民事诉讼证据疑难点实务问题汇编思维导图

叹黄昏

2023-03-10

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民事诉讼证据

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民事诉讼法

民事诉讼证据

核心内容：本文是作者对民事诉讼证据一些热点、难点、疑点的研究心得，内容兼顾理论与实践，对法律人办案不无参考价值。本期推出十个问题，涉及证据的真实性、内容不合法证据的性质、质证、鉴定材料的质证认证、复写、复印件的证明效力等方面问题。

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思维导图大纲

1、如何理解证据的真实性

以前我国证据法著作很少将真实性作为证据属性的理论提法，主流观点都用客观性的表述。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）没有盲从理论上的主流观点，明确规定了证据的三性为真实性、合法性和关联性，如其第50条规定：“质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。”这里没有采用客观性的提法。真实性是保证发现客观真实的需要，但是，对真实性有不同的理解，真实性有形式上的真实与内容上的真实之分。形式上的真实，又可称为客观性，是指证据的载体或证据材料本身必须是真实的，非伪造（包括虚假、变造）的，而不论其是否客观如实地反映了案件事实；内容上的真实是指证据材料所证明的内容是真实的，能够反映案件的客观事实。证据的真实性最终还应当立足于其内容（实体）的真实性，形式的真实性只是判断内容真实性的途径。所以，对证据真实性的要求仅限于形式上的真实性是不够的，应当包括证据所反映的内容也应当是真实的，客观存在的。

2、内容不合法的证据是否属于非法证据

证据本身无合法与非法之分，所谓非法证据，是指违反法律规定收集或取得的证据。从广义上讲，非法证据包括四种：⑴主体不合法的证据，即不具备法律规定的取证主体资格的人收集提取的证据，如鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格；鉴定事项超出鉴定机构项目范围或鉴定能力。⑵程序不合法的证据，即违反法律规定的程序取得的证据，如询问证人没有个别进行而取得的证言；书面证言没有经证人核对确认；鉴定人违反回避规定；采集样品时当事人或者代理人未到场。⑶方式不合法的证据，即以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，如以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言；以非法侵入住宅等手段取得的物证、书证。⑷形式不合法的证据，即不具备或不符合法定形式的证据，如鉴定文书缺少鉴定机构的鉴定专用章；鉴定文书缺少鉴定人签名或盖章。可见，证据合法性要求证据主体、证据收集程序及方式、证据形式等方面合法，不涉及证据的内容。如淫秽光盘，尽管内容不合法，但仍具有证据资格，不属于非法证据。

3、对证据三性进行质证的顺序

证据的三性是指证据的关联性、合法性和真实性。它是证据规则中的一组核心概念，因为三性贯穿于举证、质证和认证的全过程，决定着证据与非证据、定案根据与非定案根据之间的界限，也决定了证明力的有无及大小。《民事证据规定》第50条对三性的排列顺序是真实性、合法性、关联性，但随后最高法院在《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政证据规定》）第39条中，将排列顺序修正为关联性、合法性和真实性。“关联性、合法性和真实性”的排列反映了法庭质证和认证的逻辑顺序或者思维逻辑，也是“三性”所具有的不同功能的要求。

换言之，对于当事人提供或者法庭调取的证据材料，在质证及其后的认证中，首先审查是否与待证事实（证明对象）相关，如果不具有关联性，即直接予以排除，无需对其合法性和真实性进行质证；如果具有关联性，再进一步审查是否具有合法性。如果不具有合法性，直接予以排除，不再继续审查其是否具有真实性；如果具有合法性，再进一步审查是否具有真实性。由于合法性是对证据的正当性的判断，即使证据是真实的，也应当因其违法而予以排除，因而在审查顺序上将合法性排在真实性前面，符合证据活动的规律。判断证据证明力的大小是根据有关认定证据真实性规则来进行的，因此，对证据证明力大小问题的质证应当放在最后进行。

4、质证的内容包括哪些

答：质证的内容是指质证主体对证据进行质证时所涉及的范围，即证据的关联性、合法性、真实性及证明力的有无和大小。具体而言，质证的内容或质证意见的类型包括：①无异议，对证据的关联性、合法性与真实性均没有争议。②是否属于新的证据异议（即证据资格异议），认为证据的提供超过了举证期限，是失权证据。③关联性异议，认为证据要证明的事实与本案争议的事实不相关，或对本案争议的解决无实质意义。④合法性异议，认为证据主体、取证程序、取证方式、证据形式不符合法律规定。另外，在审判活动中，证据应当经过法庭质证，违反这一程序即不具有合法性，不得作为证据使用。⑸真实性异议，认为证据非原件、原物，或与原件、原物不相符。⑹证明力异议，认为对方提供的证据没有证明力，不能证明对方的证明目的，或者证明力较弱。

5、证据效力和证明效力有何区别

证据效力和证明效力是证据法上的重要概念，主要源于大陆法的概念。证据效力，又称证据资格、证据能力，是指在法庭审理中为证明案件事实而得以作为证据使用的资格；证明效力（《行政证据规定》采用此表述），也称证明力（《民事证据规定》采用此表述）或证据力，即证据的价值，是指证据对案件事实的是否具有证明作用和作用的程度。证据效力是证明效力的基础，没有证据效力，也就无从谈起证明效力，而证明效力又是对有证据效力的证据的证明作用大小的量化。如果用“三性”的概念衡量，证据效力的主要内容是证据的关联性与合法性；证明效力的主要内容是证据的真实性和证明价值。同时具备关联性、合法性的证据材料即为具有证据效力的证据；反之，不具备关联性或合法性的证据材料，则不具有证据效力，不能作为证据使用。

6、民事证据的收集主体有无要求

根据《民事诉讼法》的规定，当事人对自己的主张，有提供证据的责任，只有在当事人因客观原因不能收集证据或者人民法院认为有必要时，人民法院才主动调查、收集证据。为了使当事人更好地承担提供证据的责任，《民事诉讼法》第61条赋予了其诉讼代理人收集证据的权利，即“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料。”《民事诉讼法》只是规定当事人及其诉讼代理人有权调查收集证据，没有规定非当事人或诉讼代理人是否有权调查收集证据。我认为，可以对《民事诉讼法》第61条作反对解释，不是代理诉讼的律师和其他诉讼代理人无权调查收集证据。所以，在庭审中，对于非当事人或诉讼代理人调查收集的证据材料，可以取证主体不合法为由，提出不具备证据资格的质证意见。

7、鉴定材料未经开庭质证，鉴定意见是否合法

法院在向鉴定机构移交鉴定使用的材料时，是否要对双方当事人提供的材料进行质证?按照程序化的要求，鉴定机构确定后，应由法院根据双方当事人庭审争议的焦点问题列明委托事项，并限期当事人向法院提交相关鉴定使用的材料，对拟作为鉴定使用的证据材料，要开庭进行甑别、质证，使鉴定的基础材料具有合法性、真实性。因此，原则上讲，对纳入鉴定范围的材料没有开庭质证的，鉴定程序违反法律规定。但实践中，如果一方当事人对另一方当事人提供鉴定的材料合法性、真实性有异议，法院可以不对它事先作出认定，由鉴定机构对有异议的部分单独做出结论，交到法院后，根据举证责任的规定一并对事实作出认定，这种事后对鉴定的材料进行开庭质证的做法，也是可以的。

8、复写件的效力

答：关于复写件的属性，《民事证据规定》未置一词，学理上观点分呈，实务中也是主观随意，无章可循。一种观点认为，复写件属于书证的复制件，在法律上属于传来证据，需要其他证据佐证才能证实相应的事实，不能作为原始证据直接认定事实。除非某复写件被当事人事后签名或加盖印章加以确认，可视为当事人对该复写件所表达的文字内容的真实性予以认可，则该复写件具有原件的效力。另一种观点认为，复写件属于原件，是原件的一式多份中的一份，与复印件具有本质的不同。复写件产生于与所谓的原件同一过程，只是为了其他用途，而利用此方式一次性制作多份，但无论是几分，其制作是一个行为，即原始制作行为，原始制作行为制作出的材料应该是原件。

应该注意到，复写件不是原件。复写件是经过媒介复写纸而形成的，没有制作单位或制作人的最初签章，不能等同原件。复写件也不是复印件。复印件是在已有原件的基础上以复印的方式制作的，是派生的证据。复写件虽然不等同于原件，但它是与原件同步完成的，反映的是文书内容的原始状态，应属于原始证据，并非派生证据。在没有相反证据的情况下，复写件应与原件具有同样的完全证明力。当事人如对复写件中签名的真实性提出异议，复写件在实践中是可以作为适格的检材进行鉴定的。需要指出的是，复写件不管存在几份，在认定了其中一份的效力之后，其它的就自然失去效力。

9、复印件的效力

鉴于《民事证据规定》第69条有关于无法与书证原件核对的复印件，虽然不能单独作为认定案件事实的依据，但是可以和其他证据结合使用的意旨，故，若有其他证据证明复印件与原件相符的，可以确认书证复印件的真实性，然后进一步对其内容的证明力大小予以考察；若没有其他证据印证该书证原件确实存在过，对方当事人又不予认可的，则真实性无法判别，该书证复印件不能采信。需要注意的是，不论何种形式的书证复印件，都应当具有证据资格，只不过它们的证明效力不同而已。

10、经过公证的证言是否具有证明效力

经公证的证人证言，可以排除当事人制造伪证的事实，可以充分保证其书面证言即是该证人所言。但必须特别指出的是，经过公证的证人证言，并不说明证人所言即是真实的证言。如该证人无正当理由不到庭，该证人证言仍属于在形式上有瑕疵的证据，即不符合证据的形式要件，（内容）真实性也无法确定，单独不具有证明效力。最高法院在审理“佳木斯市升平煤矿与黑龙江省地方煤炭工业（集团）总公司借款合同纠纷上诉案”中指出：“公证不是免除证人不出庭的依据，本案二审审理中，证人在不具备法定特殊的情况下，证言虽经公证仍应出庭接受质询（最高人民法院[2006]民二终字第238号民事判决书，引见载奚晓明主编：《商事审判指导》2009年第3辑·总第19辑，人民法院出版社2010年版，第239-245页）。