民事法益之保护的思考思维导图

所谓永远

2023-03-10

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思考

保护

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阶段

明确

民事诉讼法

民事诉讼论文

民事法益的存在作为来自社会生活本身而非法律秩序的产物，是现代生活和社会文明发展精髓的沉淀。

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思维导图大纲

一、民事法益的属性

（一）民事法益的界定

目前，学界对于民事法益的论述甚少，作为法益的—个属概念，我们不妨从对法益概念的窥视来对民事法益进行定性。

对于法益的概念，学者可谓见仁见智。有观点认为“法益乃法所保护的利益或价值，它并不限于法所创造的价值，亦包括经由法承认的道德、宗教等文化价值，法益并不限于刑法的价值也不限于刑法的保护，各种法域都以其特殊的方法保护法益。竹亦有学者认为”法益是国家遵循宪法所（应当）构造的，对社会内的社会成员共同生活的存在所必不可少的条件，是由纯粹规范所（应当）保护的。因果上可能变更的对象。“引张明楷教授认为”法益是指根据宪法的基本原则，由法所保护的。客观上可能受到侵害或者威胁的生活利益。其内容本身是实定的，然此种内容要上升为法益还必须依靠实定法。曾世雄教授则认为“法益者，法律上主体得享有经法律消极承认之特定生活资源。叭卅然而对于法益概念的界定最具代表性的还数李斯特，他认为”所有的法益无论是个人利益，或者共同的社会利益，都是生活利益。这些利益的存在不是法律秩序的产物，而是社会生活本身。但是，法律的保护作为一种途径把生活利益上升为一种社会法律秩序从而形成为法益。“副笔者认为，法益是存在于社会现实生活中的各种利益中须由法律保护却得法律消极或间接保护的存在。相对应的作为法益属概念的民事法益是存在于社会现实生活中的各种民事利益中须由民事法律保护却仅得民事法律消极或间接保护的存在。

民事法益的内涵民事法益，是由“民事利益”和“民事法律”相结合的复合概念，其构成应包含“民事利益要素”和“民事法律应保护性要素”。“民事利益要素”是民事法益的本相要素，是存在于社会现实生活中的各种民事利益，具有实在性。而“民事法律应保护性要素”是民事法益的属相要素，是指得到了值得民事法律保护的法律评价。不同于民事权利，此种民事法律应保护的要求在现实当中却仅得消极或间接的贯彻，它是立法者进行法的价值判断的产物，具有偶然性。

民事法益的内涵是分层次的：在表层上，它是一种民事利益，这是“民事利益要素”的体现；在深层上，它体现一种秩序或状态，是立法者为了维护统治秩序而进行的一次立法的价值判断的结果，这是“民事法律应保护性要素”的体现。有鉴于此，笔者认为，对于法益的争议，宾丁的状态说和李斯特的利益说∞不应该是相互对立的方向，它们是法益内涵的不同层次而已。

同理，民事法益是民事利益和法秩序即民事法律应保护性的结合。“民事利益要素”和“民事法律应保护性要素”是构成民事法益的两个必备要素，缺一不可。

（二）民事法益的认定标

民事生活利益发展为民事法益须经三个阶段，这三个阶段是民事法律应保护性要素的生成过程。笔者认为，这一个过程可以成为民事生活利益是否为民事法益的认定标准。首先，民事生活利益的存在使得个人要求该社会生活利益得到承认成为一种必要，这是初级阶段，暂称之为“个人承认阶段”；其次，随着“个人承认”的普及和扩充，社会作为一个整体必须要对该民事社会生活利益进行承认，这是中级阶段，可称之为“社会舆论承认阶段”，然而民事社会生活利益仅获得了上述两个阶段的承认，它作为民事法益的条件是不够充分的，就如美国学者弗里德曼所言“抽象的利益并不构成法律，构成法律的是要求，即真正施加的社会力量”。L61第三个阶段“民事法律确认阶段”使得民事社会生活利益成为一种法律秩序，成为社会成员必须予以尊重的一种客体，这个阶段是民事法律应保护性的形成过程。一种民事社会生活利益经过逸三个阶段才最终形成民事法益。这种经由民事法律加以选择保护的实然状态的民事社会生活利益才是民事法益。

然而，必须明确的一点是：在民事法律确认阶段，民事法益得到的仅是民事法律的消极或间接保护。此处的消极或间接主要表现在不明确民事法益的内涵、外延以及被侵犯时的具体救济措施上。此时形成的仅仅是民事法益而非民事权利。这是民事法益与民事权利的本质区别所在。可以说民事法益是民事生活利益发展为民事权利的一个无奈的过渡阶段，是人们对事物认识不断深化的—个过程。这期间并未形成权利定型化体系中的特定种类的权利。民事法律并没有把这种社会生活利益纳入到民事法律权利体系之中，它们成为游离于民事法律权利体系之外却受到民事法律消极或间接保护的一个独立范畴。然而，民事法益向民事权利发展是民事法益成长的一种表现，是一种必然的而非偶然的现象，是人民应有权利的一种回归。

二、民事法益的保护

如上所述，民事法益的形成具备两个要素，三个形成阶段。其中民事法益法的应保护性要求贯彻到实处是民事社会生活利益仅得民事法律的消极或间接保护。这是民事法益的本质属性。加强民事法益的保护，正是为了克服民事法益这种与生俱来的弱性。笔者认为，对于民事法益的保护应以克服民事法益仅得民事法律消极或间接保护的天生弱性为切入点，思索解决的途径。根据民事法益自身发展的不同阶段，主要宜从以下三个途径着手：

（一）法律拟制

法律拟制，是指随着社会的不断向前发展，当某一法律规定已不再适应其调整对象的发展变化时，为了维护法律的稳定性，实现个别正义，不改变该法律规定的文字，却改变其运用规则的一种法律调整方法。显然，对民事法益给予法律拟制保护发生在民事法益形成之初，是为了调和维护法律稳定与实现实质正义之间矛盾的一种权宜之计。法律自身的时滞性使得社会变化总是走在法律变化之前。在某种民事法益形成之初，保护此种民事法益的要求首先是作为个别需求出现的，并未形成社会舆论的普遍认识。此时，民事法律对民事法益的消极或间接保护的程度是最弱的，可以说，民事法益的法律保护处在真空的状态。在这种前提下，为了实现实质正义、个别正义，应突破“法无规定不保护”的意识，运用法律拟制的方式，不改变法律规则的文字却改变其运用规则，有助于最大限度地保护民事法益，实现形式正义与实质正义的有效结合，彰显法律正义的内涵。显然，这种法律拟制的方法是司法救济层面上的一种途径，法官在自由裁量方面发挥着举足轻重的作用。如上所述，民事法益天生的弱性就是仅得民事法律的消极或间接保护，在立法救济缺失的情况下，司法救济层面的保护就是保护民事法益落到实处最行之有效的途径。故此，法律拟制在民事法益保护方面具有重要的作用。

（二）法律衡平

法律衡平者，简而言之，就是以民法基本原则作为法律依据保护民事法益的一种法律调整方法。梅因爵士认为“衡平是指同时存在的某一些规定，它们建筑在个别原则的基础上，并且由于这些原则固有的一种无上神圣性，它们竟然可以代替民法。叭列大陆法系国家法律衡平的应用规则是”通过在成文法中制定一些抽象的基本原则，法官在司法实践中，依据这些抽象的基本原则，通过援引侵权行为法中的一般成文条款，为受损民事法益提供法律救济，达到保护民事法益的效果，使法律满足实现个别正义之需。钉由此不难发现：法律衡平与法律拟制最大的不同在于法律衡平可以明确地、公开地干预法律规则，而法律拟制只是改变法律规则的运用规则。

在民事法益形成之初，对民事法益的保护是建立在个别需求的基础上的，随着人们对保护民事法益必要性认识的深化，保护该民事法益就会扩展成为一般社会需求。此时，民事法律对民事法益的消极或间接保护对实现实质正义的阻碍显得尤为严峻，法律的规定与社会的发展就暂时脱节了。此时，仅改变法律规则的适用规则的法律拟制已经不能完全满足民事法益保护的需要。在法律规则滞后于社会发展的前提下，运用法律衡平的方法，依据抽象的基本原则明确地、公开地干涉法律规则并不会引起法秩序的混乱，相反，这是弥补成文法律规则滞后性的一种行之有效的途径，对于克服民事法益仅得民事法律消极或间接保护这一天生弱性显得尤为必要。

（三）法律明确

法律明确，就是运用立法的方式，将某些已经为社会大众所普遍认可的民事法益还原为民事权利，明确其内涵、外延以及受侵犯时的具体救济措施，从而将其纳入民事法律权利体系进行保护的一种法律调整方法。显然，此种法律调整方法发生在民事法益的最高发展阶段。随着民事法益自身进一步的发展，人们要求对民事法益进行保护的程度已经无异于民事权利，加之随着法律衡平的反复适用已经为民事法益的权利化扫除了观念上的障碍，民事法益的权利化就已经只是立法程序上的问题了。此时立法机关不失时机地将某些已经为社会大众所普遍认可的民事法益进行法律明确是对民事法益最可靠的保护途径，将彻底克服民事法益仅得民事法律消极或间接保护的天生弱性。其实，民事法益的权利化是人民应有权利的一种回归。

民事权利体系是一个不断向前发展的动态体系，势必随着人类自身的认识能力的提高而不断更新。因此，民事法益的法律明确是一种必然而非偶然现象，是民事法益发展的一种自然的结果，具有不可逆性。笔者认为，目前学界那种认为“民事法益法律明确化，将导致民事权利泛滥化，因此，应该人为地扼制民事法益发展成为民事权利”的观点是有待商榷的。民事法益的法律明确增多的是人民的权利。在法治社会中，我们完全没有理由去人为扼制人民权利的增多，人民权利的增多是人民应有权利向实有权利转变的一种表现，是社会法治进步的一种体现。人为扼制社会法治进步的做法是不可取的。因此。立法者应不失时机地把某些被社会大众普遍认可的民事法益予以法律明确，将其上升为民事权利，依法来保护民事法益。总之，理论探讨的价值和归宿在于期望对立法和司法产生积极的推进作用。梳理民事法益的属性，其意义在于明确民事法益仅得民事法律消极或间接保护的天生弱性，民事法益理应得到完善的保护，此乃加强民事法益保护的原因所在，也是寻找保护途径的切入口。我国民事法律对民事法益的保护非常不足，导致现实中许多民事法益被侵犯案件得不到有效的救济。

应采用法律拟制、法律衡平以及法律明确的方法，加大对民事法益的保护力度以克服民事法益仅得民事法律保护的天生弱性。

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