多元化的调解气候下法院调解价值思维导图

轻涟低眉

2023-03-10

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调解

价值

法院

气候

多元化

当事人

案件

法官

审判

诉

民事调解

民事诉讼调解

法庭调解

调解，辞海中给的定义为：通过说服教育和劝导协商，在查明事实，分清是非和双方自愿的基础上达成协议，解决纠纷。法院调解是其中一重要的方式，其又称诉讼中的调解，是指在民商事或刑事附带民事诉讼中，双方当事人就争议的实体权利、义务，在人民法院审判人员主持下，进行协商，达成协议，解决纠纷。这是中国特有的诉讼解决纠纷的机制，它在快速化解当事人间的矛盾、降低诉讼成本、缓解审判力量不足、促进社会稳定有着不可替代的作用。在但随着我国法制步伐的不断进展，当前诉讼调解的运行机制与现代法制思想和程序正义的理念难以契合，实践中屡见依

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思维导图大纲

一、法院调解功能弱化之因

以调解方式化解纠纷，一直是人民法院及审案法官“理想”首选。因为调解结案可使审理法院达到“双赢”的预期之果。但司法实务中，法院在审判阶段的调解原则透析出许多不规现象，从而降低了诉讼调解的成功率，这种降低主要表现在法院以调解方式结案的民事、经济纠纷案件的比例愈趋下降。据某法院的统计，该院1989年民事、经济案件的调解率为61.6%，到2003年，调解率则仅为45.7%，下降了近16个百分点，而相反2000---2003年的判决率则比1989年增加了10.4个百分点。这种减弱的态势，很多法院均已出现。为何呢?

——人们对诉讼调解信赖的降低，系调解减弱的重要因力。

1、诉讼调解的市场化。实务中有的当事人把用于商业上的原则移植到案件的调解中来，在法官的主持下不断地“提价”或者“压价”，另一方当事人后退到一定的境地后不愿作新的让步，诉讼调解向市场讨价还价一样，在当事人间失去了严肃性。

2、是非不明，和解难圆。有的当事人之所以不同意调解，是因调解没有明确谁是谁非，无明确的责任划分，难以服人。

3、调解并未达到真正和解。实践中当事人形式上和解，但实质上并未完全消除当事人之间的隔阂，而消除当事人之间的隔阂是确立调解原则的主要目的之一。从审判实践来看，隔阂的产生是因为当事人不能正确妥善地处理某些关系或在长期的生活中或隐或显地存在一些矛盾，由此影响了权利的行使和义务的履行。有些隔阂就是争议本身。如在经济案件中，当事人或是恶意迟延给付，或是拒绝给付，或是对法律规定及合同条款的理解产生歧义。在这种情况下，要消除“隔阂”在很多时候意味着一方当事人放弃一部分权利或多承担一部分义务;另一方当事人则获得一部分“额外”的利益或减轻一部分义务负担。经法院调解当事人勉强达成协议，纠纷暂时得以平息，但更大的隔阂则可能“潜伏”其后。现实中不乏其例：法院审理一相邻关系的人身损害赔偿案件，经法官多次撮合下双方达成了赔偿协议，但在当日晚双方均因对协议的不满再次发生争执;再如一离婚案件经法官的说服双方和好，但在回家当日双方又发生大的吵打。以上案例都是双方和解后再次出现的矛盾，虽说再生矛盾系当事人自己行为导致，但从时间反映法院的调解，当事人内心接受程度。

4、无耐的环境促成违心的调解，有的当事人为了尽快收回资金或是为了损失更大的利益不得不委屈地接受法院调解并达成协议。如一方当事人为异地的标的较小的经济纠纷，当事人为了及时收回资金及减少路途、住宿等费用，而不得不接受对方的“不平等条件”。

5、当事人拒绝调解的增多。这在过去是很少见的。现在则不同，除个别在一时冲动的情况下作出不同意调解的表示外，大多数显然是经过深思熟虑的。这在一定程度上也表现出当事人对调解这种方式不信赖的态度。

6、审判人员未尽告知义务而强制调解的增多。不征求当事人意见及不指明双方的争议涉及的法律关系，强制、含糊的调解或引导当事人不提或绕过更多的争议，法官通过言辞能力、调解的“技巧”，促成纠纷草率调解。这与程序公正是完全相悖的。

7、以拖代调，以判压调的现象屡现，调解引起申诉、再审案件逐年递增。在这种以拖代调、以判压调的状态下，当事人的实体权利能否得到充分保护呢?答案并非如愿。如一普通合同纠纷案件，一方当事人完成了给付义务后，却未获得约定的权益。涉诉后经法院多次调解，得到的却是打了折扣的权益。这虽说比完全没有得到这些权利要好得多，但与当初约定可得到的权利相去甚远，因此，这并不是当事人当初所期待的结果。与此相对应，一些负有给付义务的当事人本应按照法律规定或约定，应该履行一定的义务，但在法院调解的干预下，减轻了义务一方当事人的负担。这种“不当的利益”在诉讼调解中走向合法化。这有违当事人提起诉讼之目的，这样的结果，对享有权利一方的当事人有失公正，难以使人满意。用这些方法促成和解的案件，很多都引起申诉、再审或上访，负面的司法效益非常严重切不可轻视。

——现行的庭审中调解制度的缺陷，抑制了这一制度功能的充分发挥。

2、法院调解程序规定的缺失，系诉讼调解衰弱的又一原因。民事诉讼法中关于法院调解的规定过于笼统，操作上过于随意。这一原则本身所固有的局限性越显突出。主要缺陷为：

一是调解的内容过于宽广。民诉法第9条、第85条，没有明确限制哪些内容可以调解，哪些内容不能调解。这实际上就说明除违反强制性规定以外，没有不可调解的内容。其实有些法律关系本来是不宜调解的。如合同案件，合同当事人之间的权利义务多是双方约定的。双方订立合同的目的，就是通过对方一定的给付来实现己方的经济利益。当双方发生争议诉诸法律后，法院进行调解，实际上是变相地主持双方修改合同或订立补充合同。如此一来，合同的严肃性如何体现?这又与法院的职能相脱离。另外，一些给付方式的纠纷也是不适宜调解的。如加工合同，一方当事人在给付一定的酬金后，要求另一方当事人要提供特定人亲自制作的工作物。如果加工方提供的标的物不是由特定人亲自制作的，即属违约。在这种情况下，法院能否就这问题进行调解?我们认为不能。因为改变义务人的给付方式，有悖于权利方订立合同的目的。由此可见，民诉法就调解无限制性的规定，在审判实践中难以操作。

二是调解的时空过于广阔。空间上，开庭前、庭审中和庭审后，甚至在案件终结前的任何阶段都可以进行调解;一审可以调解，二审也可以调解，再审仍然可以调解。时间上，调解应在诉讼活动中占多长时间同样没有限制，只是要求“调解不成时应及时判决”。而“及时”的伸缩性太大，在审判实践中，调解所用时间一般都较长。审判人员大概都有这样的经历，虽然审理某个案件用了很长时间，当他得知为调解所作的一切努力都将付诸东流的时候，才发现有些证据还需进一步核实，有些材料还要补充、充实，有些手续还不完备等等。于是急急忙忙地补充证据，急急忙忙的制作各种报告。这种“前松后紧”式的做法，很难说对案件质量不产生影响。另外调解次数无限制，法官调解多少次才能结束调解程序并无规定，这就看法官的“耐心、良心、决心”了。

三是调解的方式不规范。调解用何种方式进行，法律虽然没有明确规定，但从通常的做法中，可以看出其方式可以灵活多样。这为法院调解提供了方便，但也容易产生一些问题，那就是调解与“和稀泥”很难区分，两者之间并没有一条清晰的界限。当然，法律要求法院调解必须依法进行，但在实践中要达到这样的要求十分困难，其困难之处在于具体操作上。一方面，法官要“晓之以法”，另一方面要“动之以情”。“晓之以法”不难做到，“动之以情”就不容易了。如果用法言法语给当事人做工作，“法”是到了，一些确信自己一定会胜诉的当事人不以为然;而明知要败诉的一方当事人则以“不撞南墙不回头”的“决心”不为所动。因此，调解成功的可能性不大。如果不用法言法语，而是用当事人易于接受的语言进行调解，虽然易于与当事人沟通，但“情”之所至剩下多少“法”呢?这并非笔者有意把二者对立起来。只是想说要把二者有机结合起来的难度很大。还有，既使是依法调解也要有个度。民事法律规范多为任意性规范，因此，当事人在处分自己的权利时只要不违反强制性规定即为有效。这其中的余地很大。在诉讼中，法院把调解的“基点”放在哪里?“基点”定高了，即一方当事人不愿放弃任何一点点属于自己的权利或不愿承担任何一点点不应由其承担的义务，则不易达成协议;“基点”定低了，即一方当事人放弃较多的权利或承担较多、较大的义务，则有损害当事人合法权益之嫌。“基点”定的不高不低，恰如其份是再好不过的，但这个度并不清晰可见。仅仅依法官的自由裁量，则有偏袒或者压制一方当事人之嫌。

四是调解自愿的规定不甚明确。根据民诉法的规定，在民事诉讼中，是否进行调解，应征求当事人的意见。如一方或双方当事人不同意进行调解，法院就不得进行调解(离婚案件除外)。但在实践中，常有这样的情况：当事人已经明确表示不同意调解，但审判人员在审理过程中或通过调解组织，或说情人或律师或通过当事人的亲朋好友进行说服工作等方法变相进行调解，当事人不得不接受调解。这种做法究竟合法不合法?如果是合法的，当事人的确是在法官通过一定的媒介传达了一定的信息，使自己明显感受到了压力，不得不接受这种变相的调解，说合法未免有些牵强;如说不合法，也有不妥之处。因为在一方或双方当事人不同意调解的情况下，法官就不“亲自”为双方调解，并未禁止法官把某种信息传达给一定的中介，中介再把法官的有关信息传达给当事人的做法。不论合法还是不合法，当事人是迫于一定的压力而不情愿的接受调解却是实实在在的现实。此外，当事人最初同意进行调解，尔后又不同意调解，在这种情况下是否继续进行调解?也不明确。有的审判人员多置当事人后来的意愿于不顾，照调不误。

五是调解过程公开度缺乏。司法活动的公开、透明不仅指审判活动，而且还应包含调解过程，调解意见的传递公开，亦为当事人权利保证的要求，以杜绝法官背靠背的单独调解方式。

七是调解结果多样。在调解结案的民事、经济案件中，对相同法律关系的确认与处理的结果，在不同的法院大相径庭;在同一法院的不同审判庭，也不尽相同;甚至在同一审判庭的不同审判员，也不一样。同时，在不同的时间，在法律法规未发生变化的情况下，结果也有差别。调解的随意性非常突出，使得本来很明确的标准变得模糊不清，从而使得当事人对裁判结果不能准确预期，也给法官设置了想偏袒一方的机会。

八是调解过程难以监督。如前所述，调解可以在诉讼的各个阶段进行。而且调解的次数，时间都是非常不确定的。因此，要对调解活动，尤其是全程监督几乎不可能。同时，既然调解，自然就没有上诉之说，因此在审级上也缺少监督。正因为缺失监督，就出现了一些“怪异”的现象。一方面双方当事人“自愿”达成了协议，另一方面，一方或双方都怨声不断，甚至声称法官徇私枉法。不论如何，其结果的公正性如何难以估量。

二、庭审中的调解制度与“公正效率”的主题脱节

——诉讼调解原则与人们的观念及其发展趋势相悖。就公民或法人来说，进行诉讼，不仅要借助法院解决具体的纠纷或争议，而且也把法律当作强大的后盾，使得自己的合法权益在受到侵犯或既得利益得不到实现时能依靠法律来实现。并且通过诉讼，使自己得到一个实实在在的行为标准。同时也借以树立自己的形象。胜诉要知道胜在哪里，败诉亦要知道败在何处，从而提高自己的法律观念和法律水平。但是，如果法院一味进行调解，非要一方当事人在有理有据的情况下表现出与己不利的“高姿态”做出实质性让步，以致“胜负”不分，保护合法行为，抑制不法之目的又从何体现?就社会来说，全社会不仅要求法院解决一个个具体的案件，以促进社会的稳定，更需要法院通过审判活动把法律规范具体化，使社会的全体成员更直观地了解法律保护什么，反对什么;人们可以做什么，应该做什么，禁止做什么。法院作为审判机关，其裁判具有终局性，并以此保证国家意志的实现。这是法院的终极作用。要充分发挥这个作用，就要求法院审理案件要规范，出据的法律文书要成为人们的进行民事活动时的重要参考依据。而大量经调解方式结案的案件处理结果，难以成为这样的依据。

——法院调解原则与效率原则相悖。常有这样的情形，一个审判员年结案百十件，其工作自然紧张，而有的审判员年结案五、六十件，工作也不轻闲，甚至更为紧张。其原因何在?就出在调解这个环节上。调解的次数少一些，调解时所用时间短一些，就必然能加快办案速度，结案自然就快，反之就慢。调解已成为制约办案效率的重要因素。对当事人合法权益，不仅体现在实体上，而且要求得到“及时”地保护，否则，其意义就要小得多。如果办案周期过长，虽然最终使当事人的合法权益得到保护，但同时也可能使当事人在稍纵即逝的商机面前丧失发展的机会而变得毫无意义。而现实是，在案件的审理中，用于调解的时间过长，显然与当前的效率原则相违背。这样做的结果，不仅影响了当事人的利益，同时也加重了法院不必要的负担。笔者看过几次庭审直播。其中的案件审理都因当事人不同意而省去了调解过程，其效果竟然出奇地好。假如其中杂以冗长的调解过程，就不会有这样的效果。

——调解制度与案件质量要求相悖。从立法的原意上看，肯定不希望两者对立。但问题是民诉法为诉讼调解提供了大得惊人的空间，于是就产生了操作上的问题。甚至可以说某些质量低下的案件是调解过多、过滥的“副产品”。这是因为，第一，有的案件本来事实已查清，是非已分明，但审判人员由于过多地考虑到双方当事人以后还要保持一定的业务关系，不能断然下判，以免双方“伤了和气”，更要避免造成双方“一场官司十年仇”。同时在调解时又要兼顾合法性。到头来，两头都想顾，又都顾不好。其结果只能是“不伦不类”。第二，有的审判人员不愿进行深入地调查研究，一味进行调解，无穷无尽，无止无休，乐此不疲，审限内不能结案，可以借口“疑难”申请延长审限。最后把双方当事人都“掐熟了”，案件也解决了，但这样的结案方式，大大损伤了法院的公信度，是坚决不能提倡的。

三、以司法改革为契机，构建特色的诉讼调解机制

市场经济的格局要求，审判工作必须服从和服务经济建设，维护平等的市场交易秩序，审判工作特别是民事审判必须严格适用法律、法规，以促进市场经济的有效发展，实现法律效果、社会效果的良好契合。特别是目前我国处于社会转轨的攻坚阶段，各种不同性质的社会矛盾和纠纷以诉讼形式进入审判，使法院犹如处在风口浪尖之上，尤其在遇到国有企业改制、兼并、破产、解散及涉农、股市、证卷等涉及面较宽，触动个人利益较多，政策性较强的案件时，如处理不好极有可能引起群体事件，破坏社会安定，从而达不到良好的社会效果。在独立机制尚未健全的前提下，还会给法院和法官增加办案风险及仕途的影响。所以在这种“诉讼案件攀升”的阶段，要建立一套系统的科学的纠纷的诉讼解决机制，其中“东方经验”的调解是不能荒废的，笔者前述论证的诉讼调解在实践中暴力的弊端，并无要舍弃此项制度之意，至少是现在不能，那么前述言表的诉讼调解的不规如何调剂，使其发挥更大的作用，我们认为：

——建立审前调解机构，打破调审不分的局面。实行调审分离，即调解权和审判权脱离，是抑制调解随意性的重要手段。调解和审判两种机制的并存是符合程序公正的要求，它的产生是有法律基础的。同时能避免法官因调解而往来于当事人之间，引起当事人的对立情绪和怀疑，彻底改变久拖不决、以判压调的不良状态。

2、强调调解自愿的原则，保证调解的合法性。调解自愿的原则是当事人主义的根本体现，是当事人自由处分合法权益的基本要求，而过多的司法干预也是一种不公正的表现，因此应改变现行的民事诉讼法关于调解的滞后规定。一是，修订调解目的。调解之目的应为保证当事人的权利之优先原则，而民事诉讼法规定的调解目的具有浓重的职权主义的诉讼色彩。二是，废止调解的限制规定。民事诉讼法规定调解应在查明事实，分清责任的前提下进行，这与当事人以自主、合意的方式解决纠纷显然不符，也与调解前置机构的设置相矛盾。三是，细化并限制审理中的调解。诉讼中的调解完全舍弃是不现实，因为在审理的过程中也不能排除当事人有和解的愿望或达成协议的可能，关键是审理中调解由谁主持，程序如何操纵，调解次数均应规制，否则又回归老路。我们认为在审理中如有调解时机，审理法官应予准许，并让双方提交书面调解方案，由主审法官调解一次，如调解未成当事人还申请调解，法官就应将当事人相关书面调解方案及案件基本材料移交调解中心，并告知当事人下次调解的时间、地点及调解人，此时调解中心调解适用的程序应与审判阶段相一致。为防止久拖不决调解中心亦调解一次，调解成功亦由调解组织出具文书确认，调解不成应于调解当日将材料移交审判组织，由审判组织及时判决。四是，取消当事人的反悔权，强化意思合一协议的约束力。对当事人自主协商而形成的契约，当事人不能反悔。当然如该协议损害国家、社会的利益法院可行使监督权，如协议害及第三人利益，第三人在规定的期间内亦可行使撤消权。

——健全庭前调解的程序，预防调、审合一。

1、明确调解的提出程序。调解是受理法院主动提出，还是由当事人申请这是允许当事人自由选择程序的关键。笔者认为庭前调解程序的启动，除了几类案件适用强制调解外均应由当事人申请引起，受理法院至多有提醒的义务，最高法院制定的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》司法解释亦规定了当事人有选择程序的权利，体现了调解即为司法程序当事人当然有选择的权利。具体实务中当事人诉讼，除须适用强制调解程序外，应由当事人双方主动申请或法院提示后双方均同意在庭前调解，才能启动调解前置程序。

2、规制必须调解案件的类型。在调解前置程序中那些案件必须适用，如离婚、赡养、抚养、继承等案件;那些案件不能适用前置的调解程序，如适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序公告送达的案件等等。除次之外的案件当事人均可选择适用调解前置程序。

3、限制庭前调解期限及次数。不管因何途径而启动庭前调解程序，均应在30天内调解完毕，调解不成应即转入审判庭，在审判阶段如有当事人在申请调解的，可由审判法官仅主持一次调解，调解不成应及时判决，防止以调解为借口拖延诉讼。上海法院在这方面已经先开经验。

4、规范调解主持调解人的法律性质及职能。从立法的角度出发，调解人应处于中立、公正的立场，不能偏向一方。总结职责主要有：第一，召集双方当事人到中心参加调解，如并非适用强制调解程序，一般用电话等灵活方式通知，而不必用传票传唤，如当事人无故不到或明确表示不到中心，则视为当事人又放弃庭前调解程序，应及时进入审判阶段。如案件为必经调解前置程序，用传票传唤后出现当事人不到中心的，则视为已经调解。第二，组织双方当事人在平等的、公开的、和谐的氛围中发表意见。因诉前调解亦在整体的诉讼中，当然应遵守诉讼秩序，如有违反应视情节给予处罚。如出现严重的行为，则视为调解不成，应及时转入审判阶段。第三，提供法律帮助，行使释明权。第四，调解成功及时出具文书确认，调解不成的要及时确定案件适用的程序及审判人员，并将调解不成之因书面反映给主审法官。第五，庭前调解程序应坚持回避制度。

——建立特色的调解监督体系。在当今经济社会里，设立任何一种规范，除了强制力保证之外，还须建立多层次的监督体系，以更好的体现一规范的可施行性。调解制度亦不能脱离监督，以防失去公正。那么监督应大体应围绕几个方面进行。第一，要设立利用调解规避法律，损害社会公共利益及第三人利益的协议撤销原则。第二，要设立违背当事人意愿或损害当事人诉讼权利的调解的制裁原则。第三，要设立对当事人恶意调解、故意拖延诉讼的行为的制裁。从而促进法院调解的公正、文明、高效。

第一课：中华文明的起源与早期国家思维导图