【案例】王某起诉李某离婚纠纷一案中,王某提出当初在结婚时曾给过李某1万元彩礼,要求某返还.但李某否认当初收到过王某的彩礼.于是法庭要求王某出示证据证明自己曾经给过李某1万彩礼.王某于是向法庭出示了一份录音带,这分录音带是当初王某和其父亲去李某娘家找李某商讨二人关系时,王某用自己手机秘密录制下来的.其中有段话,李某对收到过王某一万元彩礼的事实予以默认.李某的律师就以该份证据是未经李某同意录制为由向法庭提出排除对该份证据的认定.虽然本案最后以调解结案,但是对像这份录音带一样秘密录制的视听资料法院应不应该采信却值得我们探讨.
当前主要有这么两种观点:一种观点认为证据应当具有合法性，而秘密录制的证据违反了法定的程序，如果将它作为定案的证据，则会鼓励当事人用非法手段取得证据。因此，即使当事人拥有的视听资料的确能够证明案件事实，但只要是未经对方同意而录制的，应一律不予采信，只有这样才能从根本上杜绝非法取证。因此，对这份录音带法庭不该予以认定。另一种观点则正好相反,他们认为证据是能够证明案件真实情况的一切客观事实，真实性和关联性才是证据的根本特性。是否合法，要通过主观进行认定。不能把证据本身的特性和证据发挥作用的条件混为一谈，否则就会否定证据的客观性。使用证据的目的是为了保证查清事实，分清是非，正确适用法律，确认权利义务关系，制裁违法行为。如果明知该视听资料反映了案件的实际情况，只因取得途径不合法，就弃而不用，只能导致无法定案或错误定案，不符合唯物主义。运用证据应当符合证据制度的目的，因此对查证属实的证据，即便是非法取得的，也应作为定案的根据，至于对非法取证的行为应另行处理。因此，只要这分录音带是真实记录了当时的事实情况，法庭就可以予以认定。
笔者认为以上两种观点都走向了极端,没有在程序公正和实体公正之间找到合理的平衡点。秘密录制的视听资料能不能采信,不能简单的说能或者不能,而应该根据不同的情况来加以区分.主要有以下几点:
第二，要区分录制者录制的是自己与另一方诉讼当事人之间的谈话、行为等活动，还是他人之间的活动。这两种录制行为有着本质的不同。不经同意而秘密录制他人之间的谈话、行为等（即窃听、窃录）是只有特定的国家机关在法定的特殊情况下（如追究严重刑事犯罪）才有权严格依法定程序采取的措施，普通公民无此权力。而一方当事人录制与对方当事人彼此之间的民事活动，不过是再现事实发生和发展过程的一种方式，与有关立法并无抵触之处，而且是一种行之有效的保全证据的手段，是克服举证能力局限性的必要手段和合理途径。因此，一方当事人录制与对方当事人彼此之间的谈话或行为，只要不构成对对方当事人的隐私权或商业秘密等合法权益的侵害，不论是否经对方同意，均应可以作为认定案件事实的依据。
第三，要区分录制的内容是对具有法律意义的民事活动的记录还是涉及他人隐私、商业秘密等。对未经对方同意而私录的视听资料一概否定其论民事诉讼中视听资料证据的合法性与证明力的观点在很大程度上是出于对被录制者的个人隐私、商业秘密等合法权益的保护。但是这一问题完全可以通过具体的制度设计如非法证据排除规则来解决，没有必要因噎废食。而且从实践来看，私录视听资料所记录的内容大都是双方之间有法律意义的民事行为，如口头协议等，一般并不构成对他人合法权益的侵犯。
第四，要区分被录制者的表达是在意志自由的情况下作出的，还是受到了欺诈、威胁、利诱等恶意方式的不良影响。从证据材料反映的内容上看，通过欺诈、威胁、利诱等手段取得的视听资料所提供的信息多为虚假的，已不具备真实性，因此必须排除在定案证据之外。但是，如果被录制者虽然对录制活动一无所知但其意志处于自由的状态，其谈话、行为等也是其内心意思的自然流淌，而不是被迫作出于己不利的虚假陈述，那么对于这样的视听资料也一概因未经对方同意而不能作为证据使用，对于取得视听资料的一方当事人来说难谓公允，对于另一方当事人来说则无异于鼓励其出尔反尔、践踏诚信。
第五，还要区分秘密录取的和虽然以公开方式、在公开场合制作的视听资料但是当事人以自己未同意为由而认为是秘密录取的视听资料. 如在海关、机场、银行等场所安装的摄录设备是面向全社会的，其对象是所有过往人员和全体顾客，并不以被摄录对象的明知或同意为前提。我们认为这种情况可以不受前述第一点排除规则的限制，因为这类视听资料录制过程的公开性与无选择性，已使它与窃听、窃录的行为产生了本质的区别。因此，如果这些公开场所的摄录设备记录了有关他人之间的民事纠纷的事实，而当事人又从这些场所取得了这些视听资料，那么经查证属实，应该可以作为定案的证据.当事人不得以自己未同意制作提出抗辩。
第六，对双方当事人恶意串通,共同损害第三人,集体和国家利益的证据不能予以认定。当对方当事人在庭审中认可此自行录制的视听资料时，审判人员应查清事实并加以判断，确认双方当事人在主观上是否有恶意串通，损害国家、社会或第三人利益的故意，如有此情况则排除该自行录制的视听资料作为证据使用。
博尔德
U142799055
