仲裁财产保全决定机构之辩证与重构思维导图

感情愚钝

2023-03-09

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决定与实施仲裁财产保全措施的机构是指在仲裁庭作出最终裁决之前，为了防止有关当事人的财产被隐匿、转移、变卖或者为了保存争议标的物之价值，保证将来发生法律效力的仲裁裁决得到切实执行，经当事人申请，对特定财产采取临时性强制措施的有关机关。主体机构的确定是整个仲裁财产保全程序运作的前提与基石，也是目前学界争论的热点。根据我国现行法律规定，仲裁财产保全决定、实施权专属于人民法院，仲裁委员会是向人民法院传递和转交当事人申请的“中介组织”，仲裁庭无权参与保全程序。仲裁财产保全应由法院决定并实施，在学界已取得一致共识，但

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思维导图大纲

一、我国仲裁财产保全决定机构面临的困惑

在我国的仲裁程序中仅能由人民法院决定财产保全措施的作法在学界引起很大争议。尽管人民法院对仲裁财产保全的介入在一定程度上突出了人民法院对仲裁工作的支持，符合我国的国情，不仅为仲裁裁决得以顺利执行提供了可靠的法律保障，也增强了当事人选择仲裁方式解决争议的信心。但仲裁的独立性在于其自成体系，除执行外，不必另寻外界力量帮助即能实现自身目的。在仲裁财产保全制度设计中，人民法院对仲裁财产保全的决定，实践中往往加剧仲裁对司法的依赖;财产保全运作一般需要从实体方面对案件进行初步审查，法院处理保全申请，仅能收到仲裁委员会转来的当事人保全申请书，其对案件完全不了解，倘若要求仲裁委员会提供相应证据，一来于法无据，二来也存在人民法院对实体问题进行审查之嫌，人民法院对仲裁财产保全的决定往往处于两难之间。仲裁庭无权决定财产保全，当事人求助于人民法院又不能直接申请，通过仲裁委员会这个中间环节转交和传递也极易导致不必要的延误。经济分析法学初期倡导者之一科思曾说过：权利在未经法律界定或者界定不明的情况下，交易无法进行，相关行为效益最差。仲裁委员会无权直接裁决仲裁财产保全却只能转请法院决定，从经济性的角度审视，法律资源配置不符合经济的精神，静态规定的不足易导致动态运作难以正常进行，很可能会否定和削弱仲裁体系效能。

诉讼程序的构建必须有足够的理论支撑，仲裁程序进行中人民法院与仲裁机构究竟何者更适合作出财产保全决定，而仲裁机构中的仲裁庭和仲裁委员会权力又应如何界定，诸多保全中所出现的问题亟待我们进行更理性的思索。研究程序主体资格，必须对主体运作的相关法律意义予以澄清，从根本上真正帮助程序的自省与梳理，探索适合实践具有可操作性的程序运作机制与理念。

二、人民法院决定保全措施的法律意义

学界对于人民法院决定与实施保全措施的主体资格一直存在激烈争议。一种观点认为，仲裁协议仅剥夺了人民法院对实体事项的管辖权，但并未排除其对保全措施的管辖。另一种观点与之相反，认为当事人约定交付仲裁，意在排除人民法院的管辖，故它不仅排除法院对案件实体问题的介入，也排除了法院为主体采取保全措施，法院介入管辖，违反了仲裁协议。笔者认为，仲裁协议并不能约束人民法院对仲裁财产保全的决定，当事人之间在订有仲裁协议的情况下，确实排除了人民法院对仲裁案件的管辖权，但仲裁管辖的授权，不仅是仲裁协议约定，更来源于一国法律之允许，国家法律允许当事人将争议提交仲裁，实际上是让渡了一部分管辖权，作为一种弥补，人民法院也可以依法对该部分实施监督与协助。纠纷的救济，关系到被破坏的法律关系的恢复，潜在影响着整个社会的稳定，仲裁作为一国国内司法外纠纷解决方式，不能规避法院这种公权力对它的支持与监督，而仲裁财产保全作为一种较严厉的处分当事人权益的临时强制措施更不能完全拒绝法院的介入。另外，财产保全为解决争议过程中一个组成部分，就实质而言，应当属于程序法上的问题，实体审理中，仲裁机构与法院界线明晰，但在程序处理上，二者权力很难真正泾渭分明。就像仲裁协议并不能隔断人民法院对仲裁的监督与支持，在财产保全这种程序性问题上也不是仅因协议的存在而拒绝人民法院的介入。至于人民法院究竟是以监督还是协助的身份介入，因目前仲裁发展趋势为弱化法院的监督和审查，强化支持和协助功能，人民法院作为仲裁财产保全的决定机关在理论上更倾向于其支持性。著名国际仲裁专家伯格博士对此评价：“就司法对仲裁的干预而言，《纽约公约》所排除的只是当事人约定将争议提交仲裁解决时法院对仲裁实体问题的干预，而并不排除有管辖权的司法机关通过准许采用扣押的方式来支持仲裁。”对此，笔者认为深究人民法院介入的性质不具有研究的实证价值，其一，人民法院对仲裁财产保全的决定权，来源于体现一国国家政策法律的授权，公权力进入仲裁不仅可以支持仲裁程序顺利运作，对于财产保全这种较严厉的处置当事人权益的强制措施也可起到潜在的监督作用，不能机械的认定。其二，不论其究竟是监督还是支持，只要这种决定权通过合理的程序在适当范围内采取，在国家允许的条件下进行，即不是对仲裁协议的违背。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第26条第3款规定：“当事人中任何一方向司法机关要求采取临时措施不得被认为与仲裁协议的规定有抵触或认为是对该协议的摒弃。” 《国际商事仲裁示范法》第9条也规定：“仲裁程序进行前或进行期间，当事人一方请示法院采取临时保护措施和法院准许采取这种措施，均与仲裁协议不相抵触。”

值得注意的是，虽然法院与仲裁机构在理论上或许都能成为一般情况下仲裁财产保全机关，但某些特定环境中，法院的决定作用更应受到重视。比如作出的财产保全牵涉第三方，因仲裁机构的权利来源于仲裁协议的授权，该第三方与仲裁机构没有任何约定或授权，仲裁机构无法对超出当事人授权的范围实施保全，法院的介入理所难免。

另外，在国际商事仲裁中，很大一部分争议不是提交常设仲裁机构解决，而是由当事人约定临时仲裁庭仲裁，临时机构的组建会因对方当事人恶意阻挠耽误很多时间，即使争议由常设仲裁机构处理，争议发生后，从一方当事人提出仲裁请求到仲裁庭的组成也需要一定时间，另一方当事人任意处分财产的威胁或争议物易腐烂变质的性质都需要保全的快速与及时。仲裁庭尚未建立，法院先行处理也是合适的选择。根据《国际商事仲裁示范法》第9条的规定，无论是在仲裁程序前还是在仲裁程序进行过程中，任何一方当事人均可请求法院采取临时措施，如符合条件，法院应予准许。以《示范法》为蓝本进行仲裁立法的国家大都作出了同样的规定，如德国、加拿大、埃及等国。按照1996年《英国仲裁法》第99条的规定，如果情况紧急，当事人可在仲裁前直接向法院申请实施保全措施。

我国人民法院决定仲裁财产保全所出现的种种疑惑从本质上来看并非是对法院这一主体的质疑，其只是对禁止仲裁庭在一定范围内决定仲裁财产保全措施而将所有权利赋予法院的现行作法提出意见，强调仲裁庭决定权存在的必要性并非否定法院在此程序中的作用，法院的决定权不仅在理论上，而且在实践中都是具有存在价值的。

三、仲裁机构决定保全措施的法律意义

(一)仲裁庭决定保全措施的法律意义

既然法律已经让渡了部分管辖权，允许当事人将特定的争议提交仲裁解决，那么，仲裁庭理应有权就仲裁协议项下的争议发布其所认为适当的保全措施。《示范法》第17条规定：“除非当事人各方另有约定，仲裁庭经一方当事人请求，可以命令任何一方当事人就争议的标的采取仲裁庭可能认为有必要的任何临时性保全措施。”。《示范法》作为体现现代国际商事仲裁基本精神和趋向的国际条约，成为许多仲裁机构制定和修改仲裁规则的蓝本。国际商会国际仲裁院1998年《仲裁规则》第23条，世界知识产权组织仲裁与调解中心1996年《仲裁规则》第46条，伦敦国际仲裁院1998年《仲裁规则》第25条，美国仲裁协会1997年《国际仲裁规则》第21条，《韩国商事仲裁院商事仲裁规则》第40条纷纷肯定了仲裁庭在保全中的权力。不仅仲裁规则中有此规定，在世界各国仲裁立法的财产保全决定机构模式中，采用第二种并存权力模式的国家也支持仲裁庭可决定财产保全举措，韩国、德国等在立法中甚至还确认了法院对仲裁的“配合”地位。而采用第一种模式的国家，虽然将保全措施决定权赋予法院，具体操作中也在某些条件下不禁止仲裁庭作出保全裁定。如1992年《芬兰仲裁法》第5条第2款规定，法院对仲裁财产保全享有专属权，而其仲裁庭仍可以经双方当事人同意，以临时裁决的形式对此作出裁定。

如同上述法院决定仲裁财产保全法律意义中所分析的那样，保全决定的程序性因素导致法院与仲裁庭职能区分不可能像实体问题一样明晰，在仲裁财产保全决定机关之领域，仲裁庭与法院的权力划分界限模糊。随着仲裁事业的兴盛发展，自20世纪90年代以来，越来越多的国际和国内立法文件中出现赋权当事人有权选择由谁来决定并实施保全措施的趋势。当事人若有约定，则从其约定;当事人未有约定的，则适用法律的规定。因为法院的决定权一般在立法中不存在异议，因此，这种仲裁财产保全决定机构发展的新趋势，在一定程度上正是仲裁庭财产保全裁决决定权受到重视的表现。1996年的《英国仲裁法》第44条规定：除非当事人另有约定，法院有权就财产保全发出命令(第1、2款);如果案情紧急，法院可以在当事人或者在可能成为当事人的申请下，在必要时，采取财产保全(第3款);但若案情不紧急，法院只有经一方当事人的申请(经通知对方当事人和仲裁庭)并得到仲裁庭的准许，或其他当事人的同意后方可采取保全措施(第4款);该条第5、6款进一步明确，若当事人已授权仲裁庭或者仲裁员此项权力，即使法院作出了保全，该命令也将全部或部分地失效。与之对比，在新仲裁法颁布前，仲裁员不享有决定财产保全的权利，即使有仲裁协议双方当事人特别授权，仲裁庭可以采取的唯一办法也只能是在当事人提供担保的前提下，作出仅能间接产生财产保全效力的中间裁决(interim award)。

仲裁庭财产保全决定权的命运不同于法院，法院在仲裁程序中的财产保全决定权虽然受到理论界的诟病，却在实践中得到各国立法的一致默认。仲裁庭的财产保全决定权理论上似乎批诘不如法院激烈，在实践中也受到承认，但在各国操作中所得到的认可却远不如法院广泛。究其原因，主要立足点在于财产保全是一个较严格的临时强制措施，仲裁庭自身的民间性决定其不宜行使这种强制性权力，但仅因法院为公权力机构能更好地维护社会利益而否认仲裁庭对财产保全的决定权未免有失偏颇。仲裁制度实际是对“自力救济”的否定之否定，仲裁权是以社会公权力为后盾的一种契约授权，仲裁裁决在尊重当事人意思自治基础上也不能与法律禁止性规定相违背，其并非纯粹的民间纠纷解决机制。事实上，仲裁财产保全措施仅能由法院具体执行，在仲裁规则规定和当事人约定仲裁庭可采取特定的临时措施情况下，仲裁庭即使能做出保全裁定，此项命令能否获得执行，关键取决于仲裁协议的适用法律(lex arbitri)。为了自己的裁决能有效执行，仲裁庭作出财产保全决定必定经过谨慎考虑并在尽量契合执行地法律的范围内做出。以仲裁庭不是公权力机构而排除其对保全的决定权是对仲裁制度的曲解。

(二)对仲裁委员会决定保全措施的法律质疑

仲裁委员会能否作为财产保全的决定机构学界争论颇大，焦点在于仲裁程序启动前决定权究竟由法院行使还是由仲裁委员会行使。笔者认为，在仲裁前保全决定主体的资格上，法院与仲裁委员会都各有其利弊，但权衡价值取舍，法院决定保全举措似乎更符合程序设计之初衷。

虽然法院决定仲裁前财产保全有其不足之处，但这些问题并不足以导致法院决定权的丧失，在对协议的审查上，为提高诉讼效率和避免审查面临的程序悖论，法院大可不必严格确认仲裁协议的有效性，只要当事人提交形式上表征有效之仲裁协议、证明有保全必要并提供相应担保时，法院即可作出裁定，即使仲裁协议无效，因当事人可以通过另行补充达成有效协议重新仲裁或向法院起诉进行救济，若保全理由存在，仍需要财产保全，当事人可以申请延长保全期限或变更仲裁保全名义为诉讼保全，而当事人若放弃争议，可通过双方和解确定是否由申请方赔偿被保全方的损失，没有达成和解协议则由法院裁决即可。至于无临时仲裁，并不否认法院仲裁前财产保全的决定权。

反之，由仲裁委员会决定仲裁前财产保全则面临着诸多的难题，较之法院更难克服。首先，从国际仲裁实践来看，国外仲裁机构仲裁规则与立法例均规定有权决定仲裁财产保全的机构限于法院和仲裁庭，而仲裁前只能由法院决定财产保全。我国法律规定仲裁委员会有保全决定权，既不符合国际发展趋势，也容易使我国裁决无法得到他国的承认，影响我国仲裁发展前景。其次，我国仲裁委员会作为由人民政府组织有关部门和商会统一组建的社会团体法人，虽不具备行政色彩，但这种事务机构不宜作出财产保全的仲裁中间裁决。再次，若仲裁前财产保全由仲裁委员会决定，那么涉及第三方的仲裁前财产保全的决定机构无法合理解决。协议对仲裁庭授权的拘束下只能由法院决定涉及第三方的保全措施，仲裁程序启动前，当事人无法完全明确其所保全的财产是否涉及第三方，若分别规定决定保全机关，会给当事人提请保全设置障碍，阻碍保全程序的顺利进行。

四、我国仲裁财产保全决定机构之立法建议

(一)模式选择——权利并存制的优势

建构人民法院与仲裁庭共同承担财产保全决定权的权力并存制模式，是改革我国现行仲裁财产保全决定机构单一所出现种种不足的首选。如前文所分析，法院决定仲裁保全的主体资格是应予承认的，除我国以外，实证中也存在采用这种模式的国家。但由法院作为单一主体决定仲裁财产保全简单地否定了仲裁机构对财产保全的决定权，即违反了法学常理，也不利于发挥仲裁的经济性优势。而且随着经济的发展，日益频繁复杂的国际交易对作为民商事争议重要解决机制之一的仲裁提出了更高的要求，仲裁庭的主体地位也受到日益重视，即使采用法院决定仲裁财产保全模式的国家也纷纷在实践操作上认可仲裁庭作出保全措施的有效性。我国若固守成规，僵化地理解法院仲裁保全决定作用，只能束缚仲裁事业的发展。而采用权力并存制，既考虑到法院在仲裁财产保全决定程序中所可能起到的作用，也兼顾仲裁机构的优势，兼收并蓄，很自然地克服与解决了仲裁财产保全现有的难题，符合我国国情的程序改良运作方法。

(二)法院与仲裁庭权力的划分

确认了原则性模式，法院与仲裁庭权力行使应如何协调整合，还需要结合我国国情，由立法加以明确。

1.确认仲裁庭作出采取财产保全裁定的权力

应任何一方当事人的申请，仲裁庭经过必要的审查，在申请方提供了有效的担保之后，以裁定的方式决定对争议标的采取临时措施，包括成为争议标的货物的保存在内。诸如将货物交由第三者保存或出售易损货物。仲裁庭对财产保全的决定作用相较于法院，应居于首位。

2.以保全物为标准划分法院与仲裁庭财产保全决定权

(1)当保全财产为仲裁当事人所有或控制时，授权仲裁庭作出财产保全的决定。这样规定一方面符合法律逻辑，当事人协议和法律授权并确认仲裁庭对案件可作出终局裁决，对当事人所有或控制的财产进行财产保全决定，应该是仲裁权的必然延伸;另一方面有利于推进仲裁快速、有效进行。仲裁庭受理案件后，对案情最为了解，能迅速准确地判定是否采取财产保全，如果由不了解案情的法院作出决定，必然会造成时间上的拖延，还可能出现错误裁定。

(2)当保全的财产为仲裁当事人以外的第三方所控制时，由法院作出财产保全决定是合理的。仲裁庭处理纠纷来自于当事人授权，仲裁权的效力只能限定在当事人范围内，不能及于第三方，第三方与仲裁庭没有任何约定或授权，如对第三方发出指令，则明显超出了仲裁权的范围。在需要对仲裁案外人发出强制性命令时，也只能由法院作出财产保全决定才符合理论要求。

3.仲裁财产保全申请以直接提出为宜

直接提出原则的确立与仲裁财产保全决定机构改革存在密切联系。现行立法中仲裁财产保全的申请由仲裁委员会向人民法院传递和转交，辗转的申请程序不仅极易导致延误，而且这种原则若不改变，仲裁财产保全决定机关的划分也会变得毫无实际价值，试想，如果不直接提交，那么本应由仲裁庭处理的程序，当事人可交由法院，而本应由法院决定的程序，当事人则交付仲裁庭，这是现行模式的继续，财产保全决定主体的探讨已任何意义可言了。

4.以仲裁程序是否开始为标准划分法院与仲裁庭财产保全决定权

财产保全程序的启动必须以当事人在法律规定的时间内提请为原则，在仲裁庭未受理案件之前，当事人能否申请财产保全，各国规定不一，绝大多数国家持赞成态度。我国目前除海事仲裁外，立法回避了仲裁前财产保全的规定，制度的缺失严重窒息仲裁事业应有的发展，在权力并存制模式下允许当事人区分仲裁程序是否开始向法院和仲裁庭提出保全申请是改革中应注意的细节。

当事人申请财产保全时，一般要求对另一方当事人的财产、双方共有的财产或者与争议有密切关系的财产采取扣压、查封或冻结处置等强制措施，限制或禁止当事人对财产的处分。仲裁程序开始前，因仲裁庭尚未组成，没有接触纠纷，很难判断保全究竟是针对双方当事人财产还是另涉第三方，如前所述，赋权当事人直接向法院提交申请，则不仅可避免组庭所浪费的时间，也不会出现仲裁庭无权保全的尴尬，而且直接提交法院，法院可迅速处理，也符合财产保全的目的与价值所在。故立法中可规定，在未提起仲裁前，只要持形式上有效之仲裁协议，就可以直接向有管辖权的人民法院申请仲裁财产保全。

5.由当事人合意选择法院或仲裁机构的可行性思考

在分析仲裁庭决定保全措施的法律意义时，曾提及国际和国内立法文件中出现赋权当事人自由选择保全决定机关的趋势：当事人有约定从约定，无约定遵循法律。这种趋势在我国是否有实际操作价值笔者认为亟待探讨。

诚然，对当事人合意的重视体现了整个仲裁制度的精髓，但目前我国仲裁制度还不甚完善，不加区别地确认当事人授权即可决定仲裁庭对财产保全有裁定主体资格，排除法院的决定权，承认仲裁庭有权对案外人发出强制性命令，可能对比较脆弱的仲裁体系产生过大压力并在理论上形成抵触，而且在我国实践中，财产保全当事人间的矛盾和对立心理强于其它诉讼程序，由其合意决定管辖机构很容易陷入一方恶意损害相对方权益的情形。基于我国的具体国情，以明确的法律规则界定决定主体可能更适合操作，并于当事人更公平合理。鉴于此，当事人合意选择法院或仲裁机构应谨慎考虑，至少在目前制度构建中笔者不支持其在法律规定中有所体现。

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