司法部需对《律师和律师事务所违法行为处罚办法》有关条款的理解思维导图

时光静好

2023-03-09

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2010年4月8日，司法部修订并重新发布了《律师和律师事务所违法行为处罚办法》（司法部令第122号，以下简称新处罚办法，自2010年6月1日起施行）。该办法第七条第五项将曾经担任仲裁员的律师以代理人身份承办本人原任职的仲裁机构办理的案件，视为律师法规定的“有利益冲突的”违法行为，应根据律师法的规定给予行政处罚。笔者认为，该规定实际上限制了律师担任仲裁员，这与我国仲裁法的规定是不一致的。司法部需要对该办法的规定的理解与适用作进一步解释。

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思维导图大纲

一、基本情况

2004年司法部根据原律师法、行政处罚法的有关规定制定了原处罚办法(司法部令第86号)。2008年新颁布的律师法对律师和律师事务所违法行为应承担的法律责任及处罚制度作了调整和完善。因原处罚办法是依据原律师法制定的，许多内容与新法不相符合不相适应，为此，司法部又依据新法，对原处罚办法进行了修订。新处罚办法共五章五十条。其中第二章“律师应予处罚的违法行为”，主要是对新律师法第四十七条、第四十八条、第四十九条规定的应予行政处罚的违法行为，从适用和认定的角度作了细化规定。

二、新处罚办法第七条第五项存在的问题

律师法第四十七条规定：“律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告，可以处五千元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，给予停止执业三个月以下的处罚”，包括“在同一案件中为双方当事人担任代理人，或者代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务的”（该条第三项）。

新处罚办法第七条规定：律师“有下列情形之一的，属于《律师法》第四十七条第三项规定的律师“在同一案件中为双方当事人担任代理人，或者代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务的”违法行为，包括“曾经担任仲裁员或者仍在担任仲裁员的律师，以代理人身份承办本人原任职或者现任职的仲裁机构办理的案件的“（该条第五项）。

新处罚办法第五项包括两种情形：一种情形是现任仲裁员的律师以代理人身份承办本人现任职的仲裁机构办理的案件的。目前，我国有的仲裁机构在仲裁机构章程、仲裁员纪律规范或仲裁规则中明确禁止律师既担任仲裁员又代理本仲裁机构仲裁案件的行为。但这还尚未成为国际或多数仲裁机构的通行做法。另一种情形，曾经担任仲裁员的律师以代理人身份承办本人原任职的仲裁机构办理的案件的。笔者认为，将曾经担任仲裁员的律师在其原担任过仲裁员的仲裁机构代理案件，均视为“有利益冲突”，是不适当的。理由是：

（一）该项规定扩大了律师法第四十七条第三项规定的范围。

律师法第四十七条第三项的规定，仅限制律师“代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务”，其中“本人及其近亲属”范畴是明确的，而新处罚办法不仅包括本人及其近亲属，还限制曾经担任过仲裁机构仲裁员的律师，以代理人身份承办本人原任职的仲裁机构办理的案件。

（二）律师法并不禁止曾经担任法官、检察官的律师永远不能担任诉讼代理人或者辩护人。

律师法第四十一条规定：“曾经担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后二年内，不得担任诉讼代理人或者辩护人。”这项规定在律师法第四十七条也有体现。这是基于法官、检察官的特定身份而产生的义务。律师法为曾经担任法官、检察官的律师担任诉讼代理人或者辩护人规定了回避年限，而不是禁止其永远不能担任诉讼代理人或者辩护人。

律师法的这个规定并不禁止法官、检察官离任后担任律师，只是对期限作了合理限制（即离任后两年。两年之后，这种限制就自动解除），也并不禁止他们在此期限内从事非诉讼律师业务（只是强调不得担任诉讼代理人或者辩护人），如担任法律顾问、解答法律咨询、代书、接受当事人委托参加调解或仲裁。

其实，律师法规定的“离任后两年”，并不科学准确，只是一个左右权衡的结果。在实践中，有的法官或检察官离任后再担任律师，一年之后可能没有什么影响了，而有的三年、五年之后还可能有较大影响（另外，这也跟法官或检察官原任职法院或检察院的级别有较大关系。原任职机关级别高，影响就大，反之，影响就小），因此，曾任法官、检察官的律师是否仍存在有利于其执业的社会关系，不能一概而论。对此，一些法律界人士也提出了修改建议。

（三）该项规定把不具有职业性的仲裁员与具有职业性的法官、检察官混为一谈。

仲裁员与法官、检察官不同。仲裁员是非职业性的，即非以仲裁案件为业，而是“志愿者”。仲裁员“隶属”（其实并不隶属）具有民间性质的仲裁机构，由仲裁机构根据法定条件聘任，其来源广泛。仲裁员行使仲裁权是当事人通过仲裁协议授予，并不代表国家，且为“兼职”（其实也谈不上兼职，因为列在仲裁机构仲裁员名册的仲裁员严格上讲只是一种资格，并非法律意义上的仲裁员）。特别是，仲裁员的身份并不固定（仲裁机构每届三年或者五年，仲裁员按章程要予更换。有的仲裁机构随着仲裁工作需要在届内也不断更新仲裁员），仲裁机构对其管理也是松散性的，只有在被当事人选定或者仲裁机构主任指定办理仲裁案件时才与仲裁机构发生联系（即成为法律意义上的仲裁员），平时多有自己的本职工作，不受仲裁机构约束。对他们而言，若不办理案件，则没有仲裁员报酬。有的仲裁员一届之间（仲裁机构三年或者五年换届的都有）可能没有办过案件，有的连续两届没有办理过案件的也并不奇怪，这主要取决于当事人的选择。而法官、检察官隶属司法机关，是国家机构工作人员，由国家权力机关即各级人民代表大会任命，代表国家行使职责权力，是专职的司法人员，具有典型的职业性（具有长期性）。因此，不能比照律师法的规定将仲裁员与法官、检察官类比，即不宜套用律师法第四十一条的规定。

（四）限制曾担任仲裁员的律师以代理人身份承办本人原任职的仲裁机构办理的案件，实际上就是限制了律师担任仲裁员，这与仲裁法是不一致的。

按照仲裁机构章程（国务院办公厅曾印发仲裁机构章程示范文本，各仲裁机构均予采用）的规定，仲裁机构由主任1人、副主任2至4人和委员7至11人组成。其中，驻会专职组成人员1至2人，其他组成人员均为兼职。仲裁机构设秘书长1人，秘书长可以由驻会专职组成人员兼任。仲裁机构每届任期3年或者5年，任期届满，要更换1／3组成人员。仲裁机构主任、副主任和秘书长组成主任会议，负责仲裁机构的重要日常工作。仲裁机构下设办事机构。办事机构在仲裁机构秘书长领导下负责处理仲裁机构的日常工作。仲裁员的聘任期为3年或者5年，期满可以继续聘任。仲裁机构决定仲裁员的聘任、解聘和除名。

实践中，仲裁机构驻会专职组成人员1至2人，其他组成人员均为兼职，兼职的委员只有在仲裁机构有重要事项时才议事，而且每届要更换1／3。仲裁员在仲裁机构经过3次换届，虽然仍可能存在其负责人和仲裁工作人员没有变动或者变化不大的情况，但这毕竟是少数的、个别现象，不宜以点代面，“一刀切”，限制面过大。

律师可以担任仲裁员是法律规定的。仲裁法第十三条规定：“从事律师工作满八年”以上且公道正派，可以聘任为仲裁员。目前，全国200多个仲裁机构聘任的仲裁员，有律师身份的占3/5强，中小城市的比例更高。如果担任仲裁员的律师因故不再担任仲裁员，不论不再担任仲裁员时间多长，不论有无利益冲突，都不允许其在原仲裁机构代理案件，那么实际上就是限制了律师担任仲裁员，这与仲裁法是不一致的。

三、新处罚办法第七条第五项的规定对仲裁业、相关律师业务发展的影响

新处罚办法发布后，在律师界和仲裁界引起不小的争议。据报道，4月19日，北京市律协仲裁法律专业委员会专门讨论了该办法第七条第五项的规定，已提请有关部门解释。近日，在上海举行的中国国际仲裁论坛也进行了讨论，会议担忧：“中国仲裁机构在册仲裁员的中国律师，或过去任何时候曾在中国仲裁机构的秘书处任职的中国律师，将不得再在中国的仲裁程序中出任代理人。”

对新处罚办法，一些仲裁委反映，仲裁法施行十几年来，律师特别是担任仲裁员的律师在宣传推广仲裁制度方面，起到了积极作用，司法部的这个规定不仅会造成熟悉法律和仲裁程序的律师不愿再担任仲裁员，也抹煞了他们的努力，挫伤他们对仲裁工作的感情。而且，这对仲裁委仲裁案件也会造成影响，对仲裁工作的发展不利。

律师界和仲裁界对该项规定对仲裁业、相关律师业务发展产生的重要影响的担心，不无道理，而且这种影响也是客观存在的。在案件仲裁过程中或者仲裁裁决作出后，只要一方当事人提出，司法行政机关在处罚的同时，法院亦可以据此撤销仲裁裁决。据了解，司法部在修订处罚办法过程中，没有征求过仲裁界的意见。