我国内地与澳门地区商事仲裁协议之比较（一）思维导图

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2023-03-09

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当事人将其之间的任何争议或者分歧提交仲裁的协议是现代国际商事仲裁的基石，[1]是仲裁机构和仲裁庭取得管辖权并排除法院管辖权的依据所在，是仲裁程序顺利进行的重要指引，是裁决得以强制执行的源泉所在。仲裁协议的重要性就在于其体现了当事人将争议提交仲裁的合意。若当事人不同意将争议提交仲裁解决，则仲裁无法进行。仲裁的契约性本质要求当事人双方具有提交仲裁的合意。[2]当事人这种合意是商事仲裁的重要基础，任何商事仲裁程序的启动和进行都有赖于体现当事人仲裁合意的有效仲裁协议的存在。仲裁协议具有多重不同功能：首先，仲裁协议

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思维导图大纲

一、商事仲裁协议的概念及种类

（一）商事仲裁协议的概念

有些国家仲裁法仅对仲裁协议的主体、标的、适用范围、形式以及种类等问题作出规定，而不对仲裁协议的概念进行明确界定。比如瑞典1999年《仲裁法》仅对仲裁协议适用范围、内容以及产生于特定法律关系的问题作出规定：“当事人得以和解解决事项的争议，可以通过协议提交给一名或者数名仲裁员予以解决。此种协议可用于因协议中特定的法律关系引起的将来争议。争议可以涉及特定事实存在与否。除解释合同外，填补合同空白的问题也可以提交仲裁。”[10]比利时司法法典仅笼统规定仲裁协议的主体和标的：“已经产生或者可能产生于特定法律关系且允许和解的任何争议，均得以成为仲裁协议的标的；能够或者有权订立合同者，均可缔结仲裁协议。”[11]我国澳门地区《自愿仲裁法》仅简单的对仲裁协议的主体问题作出了规定：“争议之当事人，不论为自然人或者法人，得透过协议将争议提交仲裁，由一名或者数名仲裁员解决之。”[12]我国内地《仲裁法》主要规定了仲裁协议的类型及其应包含的内容，而未对仲裁协议的概念予以明确界定。

仲裁理论学界对于仲裁协议的概念的表述亦各有不同。比如英国著名学者施米托夫仅从仲裁条款的角度对仲裁协议进行简单界定，“仲裁协议是双方当事人保证将仲裁条款项下的争议提交仲裁解决的协议。”[13]g.wilner认为：仲裁协议是“当事人之间就通过仲裁方式解决他们之间可能发生的特定合同关系争议或者已存在的争议而达成的约定。”[14]juilian d m lew等学者认为“仲裁协议是当事人将他们之间的争议从法院撤回而提交仲裁意愿的表示。”[15]我国学者韩健则认为“仲裁协议是指双方当事人愿意将他们之间将来可能发生或者业已发生的争议交付仲裁的协议。”[16]我国台湾学者吴光明认为仲裁协议“系双方当事人同意将其间业已发生或者将来发生之争议交付仲裁解决之一种书面文件。”[17]

由于对于仲裁协议的标的、形式要件以及依附于特定法律关系等问题国际商事仲裁界难以达成共识，因而有学者认为，从立法和实践层面来看，目前国际社会关于商事仲裁的国际公约、国内立法以及各商事仲裁机构的仲裁规则均未对仲裁协议作出一个完全统一而又比较完善的定义。[18]尽管国际立法、国内立法以及仲裁理论界目前尚未能就仲裁协议达成普遍一致的概念界定，但这些定义的共同之处是都肯定当事人“请求仲裁解决争议的合意”是仲裁协议最基本之要素，若没有当事人之间的这种意思表示一致，则仲裁协议是无效的。在无法就仲裁协议概念界定达成普遍共识的情况下，我们不必强求一个“完全统一而又较为完善”的仲裁协议定义，而可在求同存异的前提下，对“仲裁协议是当事人合意将争议提交仲裁解决的协议”这一体现仲裁协议本质特征的概念表述达成普遍共识。

（二）商事仲裁协议的种类

依据仲裁协议书面表现形式的不同，仲裁协议主要可分为仲裁协议书和仲裁条款两种类型。仲裁协议书（submission to arbitration）是指双方当事人在争议发生后由当事人共同签署的将现存争议提交仲裁解决的协议；而仲裁条款则通常是指当事人在争议发生以前，在合同中订立条款把将来可能发生的争议提交仲裁解决的协议。仲裁条款通常很短，而仲裁协议书则通常很长。我国内地《仲裁法》将仲裁协议分为仲裁条款和仲裁协议书两种：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面形式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”[19]而我国澳门地区《自愿仲裁法》则同样有类似的规定：“仲裁协议得在合同内载明或者在单独之协议内订明。”[20]由此可见，我国内地和澳门地区均遵循国际商事仲裁惯例，皆将仲裁协议分为主要针对未来可能发生争议的仲裁条款和主要针对现存争议的仲裁协议书两类。

我国内地和澳门地区仲裁法皆对未来可能发生争议可通过仲裁方式解决作出了较为明确的规定。依据我国内地《仲裁法》，当事人可以其他书面形式在“纠纷发生前”达成请求仲裁的协议。[30]而我国澳门地区《自愿仲裁法》则明确规定，当事人既可约定把现存争议也可把可能产生的争议交付仲裁解决。[31]但对于未来可能发生的争议是否应产生于特定的法律关系的问题，我国内地和澳门地区仲裁法对此规定不尽相同。我国澳门地区《自愿仲裁法》明确规定未来可能发生的争议必须产生于“某一特定法律关系”。[32]而我国内地《仲裁法》却未对此作出明确规定，仅笼统的规定，当事人可在争议发生前达成请求仲裁的协议。[33]这是否意味着，我国内地仲裁法并不要求未来争议必须产生于特定法律关系？1958年《纽约公约》要求，当事人书面协议提交仲裁的争议是产生于特定法律关系的争议。[34]我国作为《纽约公约》的缔约国，不可能在仲裁立法中作出有违公约的规定。也就是说，我国内地仲裁立法本意是要求任何争议包括未来可能发生的争议都应产生于特定的法律关系。

二、商事仲裁协议的形式

（一）商事仲裁协议形式概述

仲裁协议应以书面形式提出已成为现代国际商事仲裁法的一项统一性的要求。国际商事仲裁公约以及《示范法》均要求仲裁协议必须是“书面形式”（in writing）的。有效的仲裁协议排除国家法院的管辖权，而证明仲裁协议清楚而明确存在的最好方法莫过于书面证据。因而，1958年《纽约公约》规定，当事人之间形成的仲裁协议必须是“书面协议”，[35]并对书面协议作出明确界定：“包括当事人所签署的或者来往书信、电报中所包含的合同中的仲裁条款和仲裁协议。”[36]在《纽约公约》制定之前，各国对仲裁协议的书面形式的规定并不一致，甚至有的国家并不认为仲裁协议的书面形式是一项强制性规定。依照《纽约公约》，仲裁协议主要分为两种：一是当事人双方签署的合同中的仲裁条款或者仲裁协议书；二是当事人通过互换或者来往信函、电文中所订立合同中的仲裁条款和仲裁协议书。《纽约公约》对仲裁协议附加了必须经双方当事人签署才能生效的苛刻条件，与商事实践中当事人通过来往书信、电报、传真等手段达成仲裁协议，一方或者双方都不签名的实际情况相脱节。尽管《纽约公约》对于仲裁协议书面形式的规定对于统一各国对此问题的分歧以及防止国内法对于仲裁协议形式的苛刻规定具有积极意义，但因其对仲裁协议形式的规定过于狭窄，“既落伍于时代的发展，也与商事社会的实践不相吻合。”[37]《纽约公约》订立于20世纪50年代，当时的通信技术尚未发展到今天的高度，其条文中所称的“函电”仅包括了信件、电报和电传，没有也不可能包括传真、电子数据交换等高科技通信手段。《示范法》与时俱进对仲裁协议的书面形式作出了更为宽泛的规定：

仲裁协议应是书面的。协议如载于当事人各方签字的文件中，或载于往来的书信、电传、电报或者提供协议记录的其他电讯手段中，或在申诉书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当事他方不否认即为书面协议。在合同中提出参照载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议，如果该合同是书面的且这种参照足以使该仲裁条款构成该合同一部分的话。[38]

（二）我国内地和澳门地区商事仲裁协议形式

我国内地《仲裁法》对仲裁协议的形式要件作出了规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面形式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的协议。”由此可见，我国内地《仲裁法》对仲裁协议的形式要件为“书面形式”。我国澳门地区《自愿仲裁法》则更为明确的规定：“仲裁协议应以书面形式作出，否则无效。”[41]由此可见，我国内地和澳门地区仲裁法与国际商事仲裁通行作法一致，都要求仲裁协议应以书面形式作出，尤其是澳门地区《自愿仲裁法》更是强调指出，仲裁协议不以书面形式作出是不具备法律效力的。但不同的是，澳门地区《自愿仲裁法》对仲裁协议的书面形式作出明确而具体的规定，而我国内地《仲裁法》则未对此作出任何规定。依澳门地区《自愿仲裁法》的规定，仲裁协议具有下列两种情形之一的，均视为具有书面形式：当仲裁协议载于当事人所签署的文件或者能证明仲裁协议存在之往来书信、专线电报、电报、图文传真或者其他电讯方式之文件内；当一方当事人声称存在仲裁协议而他方当事人未在答辩书内提出争执时，则当事人在仲裁过程中的陈述书达成仲裁合意。[42]

虽然我国内地《仲裁法》未对仲裁协议的书面形式作出象澳门地区《自愿仲裁法》那样明确而具体的规定，但于1999年实施的《中华人民共和国合同法》第11条对合同的书面形式却作出了明确规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形表现所载内容的形式。”这就为我们如何理解我国内地仲裁协议的书面形式提供了一种法律上的依据。此外值得注意的是，我国内地《仲裁法》中有关仲裁协议的“其他书面形式”的兜底性规定，为我国内地最高人民法院通过司法解释对仲裁协议的书面形式作出扩大解释提供了接口。2006年9月8日起实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>》若干问题的解释》本着尊重当事人意思自治的原则，在吸收我国内地《合同法》对合同书面形式规定的基础上，对仲裁协议的书面形式从宽作出解释：“仲裁法第十六条规定的‘其他书面形式’的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议。合同约定解决争议适用其他合同、文件中的有效仲裁条款的，发生争议时，当事人应当按照该仲裁条款提请仲裁。涉外合同应当适用的有关国际条约中有仲裁条款规定的，发生合同争议时，当事人应当按照国际条约中的仲裁规定提请仲裁。”[43]

依据我国内地《仲裁法》以及相关司法解释的规定和澳门《自愿仲裁法》的规定，我国内地和澳门地区对于仲裁协议书面形式的规定较为一致的是，顺应科学技术发展的实际需要，我国内地和澳门地区对于以电报、电传等电讯方式作出的仲裁协议的效力予以认可，都对仲裁协议的书面形式作了扩大规定或者解释。两地对于仲裁协议书面形式规定不尽相同的地方主要在于如下两个方面：

二是我国内地有关《仲裁法》的司法解释对于通过援引方式达成的仲裁协议也视为“书面仲裁协议”并承认其效力，而澳门地区《自愿仲裁法》却未对此作出明确规定。《示范法》对此种仲裁协议的书面形式已有确认：“在合同中提出参考载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议，如果该合同是书面的而且这种参照足以使该仲裁条款构成合同的一部分的话。”[46]我国内地最高人民法院在1996年12月14日的法函【1996】177号中对此问题作出过明确规定：“中外双方当事人订立的外贸合同中约定合同未尽事宜适用中国和蒙古国之间的交货共同条件的，因该交货共同条件即1988年11月4日《中华人民共和国对外经济贸易部和蒙古人民共和国对外经济供应部关于双方对外贸易机构之间相互交货共同条件的议定书》规定了因合同所发生或者与合同有关的一切争议在双方达不成协商解决的协议时，应以仲裁方式解决，并规定了具体解决办法，故应认定当事人自愿选择通过仲裁方式解决其纠纷，人民法院不应受理因该类合同引起的纠纷。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》在参照国际商事仲裁立法通行规定的基础上，与法函【1996】177号相衔接，对此予以更为明确的规定：“合同约定解决争议适用其他合同、文件中的有效仲裁条款的，发生争议时，当事人应当按照该仲裁条款提请仲裁。涉外合同应当适用的有关国际条约中有仲裁条款规定的，发生合同争议时，当事人应当按照国际条约中的仲裁规定提请仲裁。”[47]澳门地区《自愿仲裁法》可在参考我国内地有关《仲裁法》的司法解释规定基础上，对于通过援引方式达成的仲裁协议也视为有书面仲裁协议的问题作出规定。

我国内地和澳门地区对仲裁协议书面形式的规定各有特点：澳门地区直接通过商事仲裁立法的形式对仲裁协议的书面形式进行扩大规定，而我国内地则是通过司法解释的形式对仲裁协议的书面形式进行扩大解释。商事仲裁法对仲裁协议书面形式的规定更具权威性，因而建议我国内地在修改《仲裁法》时，应将司法解释已确定的关于仲裁协议书面形式的扩大解释以仲裁法律的形式予以肯定。应该说，我国内地《仲裁法》及其相关司法解释和澳门地区《自愿仲裁法》在秉承1958年《纽约公约》和《示范法》关于仲裁协议必须以书面形式达成的前提下，顺应科学技术不断发展的现实，对仲裁协议的书面形式进行了尽可能宽泛的解释或者规定。当然，与《示范法》对此问题的规定相比，我国内地和澳门地区仲裁法对于仲裁协议的书面形式的规定尚存不足，因而两地应相互借鉴各自在这一问题上先进而合理的规定，作出更符合国际通行作法和立法趋势的仲裁协议书面形式的规定。

三、商事仲裁争议事项的可仲裁性问题

（一）商事仲裁争议事项的可仲裁性问题概述

因而特定争议是否具有可仲裁性取决于适用于该特定争议的法律所确定的公共政策。各国均根据本国的政治、社会和经济政策，通过仲裁立法或者其他法律规定特定争议事项是否可以通过仲裁解决。《法国民法典》第2059条规定：“所有的人均可就其可自由处分的权利签订仲裁协议。”其第2060条则对当事人签订仲裁协议的事项进行了适当限制：当事人对特定领域的争议（例如，家事法）不得约定仲裁，并且“更为普遍的是在具有公共利益的所有事项上不得约定仲裁。”德国1998年《民事诉讼法典》第1030条规定，“任何涉及经济利益的请求均可成为仲裁协议的对象。”即便是仲裁协议是关于不涉及到经济利益的请求，则其在“当事人有权就争议问题缔结和解协议的范围内具有法律效力。” 德国立法者把仲裁当作与国家审判权同等的法律保护,对可仲裁性问题进行广义理解，争议事项只要在追求一种广义的经济目的即可提交仲裁，而无论争议事项属于私法领域还是公法领域。[55]但该法第1030条同样对争议事项的可仲裁性问题进行适当限制：一是为特别保护承租人的利益，有关德国境内住宅租赁合同关系的存在与否的争议不能提交仲裁解决；二是其他成文法规定的特定争议不能提交仲裁解决。英国1996年《仲裁法》第1条规定：“当事人得自由约定争议解决的方式，仅受制于充分保障公共利益之必须。”由此可见，争议事项可仲裁性的一个基本发展趋势是，随着人们对仲裁制度价值认识程度的不断提高以及诉讼制度存在缺陷的不断凸显，仲裁在争议解决中的地位和作用的不断被强化，可以提交仲裁的争议事项范围也呈现出日益扩大的趋势。[56]

（二）我国内地和澳门地区对争议事项可仲裁性问题的具体规定

我国澳门地区《自愿仲裁法》亦采取概括和列举相结合的方式对争议事项的可仲裁性问题进行了规定。该法首先概括规定了积极争议事项，即提交仲裁解决的事项必须符合《自愿仲裁法》规定的可以通过仲裁解决的事项。按照《自愿仲裁法》第2条的规定，“不涉及不可处分权利之任何争议均可成为仲裁标的。”也就是说，涉及到可处分权利的争议均可作为可仲裁事项。而所谓的不可处分的权利，则是指权利主体不能转移或者消灭的权利，比如配偶的个人权利、人身权、亲权等。其次，该法还以列举的方式对不能通过仲裁解决的消极争议事项进行明确规定：（1）特别法规定应提交司法法院或者必要仲裁处理的；（2）争议已因本案裁判转为确定而获解决，但涉及解决在该裁判内未载明的关于日后执行的问题，不在此限；（3）引致检察院参与诉讼之争议，在该诉讼内当事人因无诉讼必要之能力，在法庭不能依靠自身为行为，而需要检察院的代理者。由此可见，除了在特别法规定应提交司法法院或者必要仲裁处理以及争议已为生效判决所解决和当事人欠缺行为能力而需要检察院代理等特殊情况外，涉及到当事人可处分的权利的争议均可作为可通过仲裁解决的事项。

（三）我国内地和澳门地区对争议事项的可仲裁性问题的比较

我国内地和澳门地区仲裁法律对于争议事项的可仲裁性问题规定的共同点在于：一是两地仲裁法律都采用概括和列举相结合的方式对争议事项的可仲裁性问题进行规定。具体而言，就是对可通过仲裁解决的积极事项进行抽象概括，而对于不能通过仲裁解决的消极事项进行具体列举从而将其从争议事项的可仲裁性范围内予以排除；二是两地均以立法形式明确将特别仲裁事项排除在争议事项的可仲裁范围之外。依据澳门地区《自愿仲裁法》的规定，需要由特别仲裁处理的事项不得通过民商事仲裁解决，而我国内地《仲裁法》亦明确规定劳动争议以及农业承包集体经济组织内部的承包合同争议由特别仲裁方式解决，而不按照商事仲裁的途径予以解决；三是两地对可以通过仲裁解决的争议事项的范围规定均较为宽泛。澳门地区将争议事项的可仲裁性界定为“涉及可处分权利的争议均可通过仲裁解决”。我国内地虽没有明确进行这样的规定，但从其对争议事项的可仲裁性问题的规定来看，“类似于国外有关当事人对争议有和解或者处分权的民商事纠纷才可以提交仲裁解决的规定。”[58]由此可见，两地仲裁法律对可通过仲裁解决的争议事项的规定不仅包括商事争议且许多民事争议都被涵盖在其内。应该说，两地对争议事项可仲裁性范围的宽泛规定符合晚近国际商事仲裁立法的发展趋势。