（一）商事仲裁协议形式概述
仲裁协议应以书面形式提出已成为现代国际商事仲裁法的一项统一性的要求。国际商事仲裁公约以及《示范法》均要求仲裁协议必须是“书面形式”（in writing）的。有效的仲裁协议排除国家法院的管辖权，而证明仲裁协议清楚而明确存在的最好方法莫过于书面证据。因而，1958年《纽约公约》规定，当事人之间形成的仲裁协议必须是“书面协议”，[35]并对书面协议作出明确界定：“包括当事人所签署的或者来往书信、电报中所包含的合同中的仲裁条款和仲裁协议。”[36]在《纽约公约》制定之前，各国对仲裁协议的书面形式的规定并不一致，甚至有的国家并不认为仲裁协议的书面形式是一项强制性规定。依照《纽约公约》，仲裁协议主要分为两种：一是当事人双方签署的合同中的仲裁条款或者仲裁协议书；二是当事人通过互换或者来往信函、电文中所订立合同中的仲裁条款和仲裁协议书。《纽约公约》对仲裁协议附加了必须经双方当事人签署才能生效的苛刻条件，与商事实践中当事人通过来往书信、电报、传真等手段达成仲裁协议，一方或者双方都不签名的实际情况相脱节。尽管《纽约公约》对于仲裁协议书面形式的规定对于统一各国对此问题的分歧以及防止国内法对于仲裁协议形式的苛刻规定具有积极意义，但因其对仲裁协议形式的规定过于狭窄，“既落伍于时代的发展，也与商事社会的实践不相吻合。”[37]《纽约公约》订立于20世纪50年代，当时的通信技术尚未发展到今天的高度，其条文中所称的“函电”仅包括了信件、电报和电传，没有也不可能包括传真、电子数据交换等高科技通信手段。《示范法》与时俱进对仲裁协议的书面形式作出了更为宽泛的规定：
仲裁协议应是书面的。协议如载于当事人各方签字的文件中，或载于往来的书信、电传、电报或者提供协议记录的其他电讯手段中，或在申诉书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当事他方不否认即为书面协议。在合同中提出参照载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议，如果该合同是书面的且这种参照足以使该仲裁条款构成该合同一部分的话。[38]
我国内地《仲裁法》对仲裁协议的形式要件作出了规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面形式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的协议。”由此可见，我国内地《仲裁法》对仲裁协议的形式要件为“书面形式”。我国澳门地区《自愿仲裁法》则更为明确的规定：“仲裁协议应以书面形式作出，否则无效。”[41]由此可见，我国内地和澳门地区仲裁法与国际商事仲裁通行作法一致，都要求仲裁协议应以书面形式作出，尤其是澳门地区《自愿仲裁法》更是强调指出，仲裁协议不以书面形式作出是不具备法律效力的。但不同的是，澳门地区《自愿仲裁法》对仲裁协议的书面形式作出明确而具体的规定，而我国内地《仲裁法》则未对此作出任何规定。依澳门地区《自愿仲裁法》的规定，仲裁协议具有下列两种情形之一的，均视为具有书面形式：当仲裁协议载于当事人所签署的文件或者能证明仲裁协议存在之往来书信、专线电报、电报、图文传真或者其他电讯方式之文件内；当一方当事人声称存在仲裁协议而他方当事人未在答辩书内提出争执时，则当事人在仲裁过程中的陈述书达成仲裁合意。[42]
虽然我国内地《仲裁法》未对仲裁协议的书面形式作出象澳门地区《自愿仲裁法》那样明确而具体的规定，但于1999年实施的《中华人民共和国合同法》第11条对合同的书面形式却作出了明确规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形表现所载内容的形式。”这就为我们如何理解我国内地仲裁协议的书面形式提供了一种法律上的依据。此外值得注意的是，我国内地《仲裁法》中有关仲裁协议的“其他书面形式”的兜底性规定，为我国内地最高人民法院通过司法解释对仲裁协议的书面形式作出扩大解释提供了接口。2006年9月8日起实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>》若干问题的解释》本着尊重当事人意思自治的原则，在吸收我国内地《合同法》对合同书面形式规定的基础上，对仲裁协议的书面形式从宽作出解释：“仲裁法第十六条规定的‘其他书面形式’的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议。合同约定解决争议适用其他合同、文件中的有效仲裁条款的，发生争议时，当事人应当按照该仲裁条款提请仲裁。涉外合同应当适用的有关国际条约中有仲裁条款规定的，发生合同争议时，当事人应当按照国际条约中的仲裁规定提请仲裁。”[43]
依据我国内地《仲裁法》以及相关司法解释的规定和澳门《自愿仲裁法》的规定，我国内地和澳门地区对于仲裁协议书面形式的规定较为一致的是，顺应科学技术发展的实际需要，我国内地和澳门地区对于以电报、电传等电讯方式作出的仲裁协议的效力予以认可，都对仲裁协议的书面形式作了扩大规定或者解释。两地对于仲裁协议书面形式规定不尽相同的地方主要在于如下两个方面：
二是我国内地有关《仲裁法》的司法解释对于通过援引方式达成的仲裁协议也视为“书面仲裁协议”并承认其效力，而澳门地区《自愿仲裁法》却未对此作出明确规定。《示范法》对此种仲裁协议的书面形式已有确认：“在合同中提出参考载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议，如果该合同是书面的而且这种参照足以使该仲裁条款构成合同的一部分的话。”[46]我国内地最高人民法院在1996年12月14日的法函【1996】177号中对此问题作出过明确规定：“中外双方当事人订立的外贸合同中约定合同未尽事宜适用中国和蒙古国之间的交货共同条件的，因该交货共同条件即1988年11月4日《中华人民共和国对外经济贸易部和蒙古人民共和国对外经济供应部关于双方对外贸易机构之间相互交货共同条件的议定书》规定了因合同所发生或者与合同有关的一切争议在双方达不成协商解决的协议时，应以仲裁方式解决，并规定了具体解决办法，故应认定当事人自愿选择通过仲裁方式解决其纠纷，人民法院不应受理因该类合同引起的纠纷。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》在参照国际商事仲裁立法通行规定的基础上，与法函【1996】177号相衔接，对此予以更为明确的规定：“合同约定解决争议适用其他合同、文件中的有效仲裁条款的，发生争议时，当事人应当按照该仲裁条款提请仲裁。涉外合同应当适用的有关国际条约中有仲裁条款规定的，发生合同争议时，当事人应当按照国际条约中的仲裁规定提请仲裁。”[47]澳门地区《自愿仲裁法》可在参考我国内地有关《仲裁法》的司法解释规定基础上，对于通过援引方式达成的仲裁协议也视为有书面仲裁协议的问题作出规定。
我国内地和澳门地区对仲裁协议书面形式的规定各有特点：澳门地区直接通过商事仲裁立法的形式对仲裁协议的书面形式进行扩大规定，而我国内地则是通过司法解释的形式对仲裁协议的书面形式进行扩大解释。商事仲裁法对仲裁协议书面形式的规定更具权威性，因而建议我国内地在修改《仲裁法》时，应将司法解释已确定的关于仲裁协议书面形式的扩大解释以仲裁法律的形式予以肯定。应该说，我国内地《仲裁法》及其相关司法解释和澳门地区《自愿仲裁法》在秉承1958年《纽约公约》和《示范法》关于仲裁协议必须以书面形式达成的前提下，顺应科学技术不断发展的现实，对仲裁协议的书面形式进行了尽可能宽泛的解释或者规定。当然，与《示范法》对此问题的规定相比，我国内地和澳门地区仲裁法对于仲裁协议的书面形式的规定尚存不足，因而两地应相互借鉴各自在这一问题上先进而合理的规定，作出更符合国际通行作法和立法趋势的仲裁协议书面形式的规定。
U354847512
U368091325
