闻万里介绍,从贸仲上海分会受理的案件看,金融危机下,商事仲裁有三大趋势:一是涉外案多,上海分会受理的案件中87%为外商投资企业与中国企业产生的商事争议;二是涉案金额巨大,全年结案争议标的超过5亿美元;三是由于当前大宗商品及原材料市场价格急剧波动,争议集中在国际买卖领域,包括多件大宗商品套期保值交易。“比如有个案子,两家公司年前签订了2008年每月买卖2000吨电解铜的合同,但很快铜价大跌,市场上对铜类产品的需求减少,买家甲方提出解除长单合同,导致卖家乙方遭受200万美元损失,双方产生争议,乙方提请了仲裁。”
何为仲裁?即一种由双方通过约定,将争议交给第三方作出裁决的解决方式,其悠久历史可追溯到古罗马时代,英国议会于1697年正式承认了仲裁制度,产生了第一个仲裁法案,并于1889年制定了第一部仲裁法。进入20世纪以来,仲裁日益被世界各国普遍作为解决商事纠纷的一种方式。“尤其在金融风暴这样的多事之秋,企业总是渴望尽快解决问题,并尽可能不要影响声誉。仲裁的优势在于保密性和程序快捷高效。”贸仲仲裁员、上海市人大法制委员会副主任丁伟认为,根据《仲裁法》规定,仲裁案件不公开审理,裁决对当事人具有法律约束力,且一经作出即为终局,不能上诉,彰显了很强的高效性。
对日益卷入全球化的企业来说,仲裁还有在境外执行的优势,目前全世界包括中国在内有144个国家加入了《关于承认和执行外国仲裁裁决公约》(《纽约公约》),直接承认和执行其他缔约国的仲裁裁决,而无需通过所在国的外交途径层层上报。这是金融危机下,企业跨国追讨的捷径。
一些企业认为,仲裁庭也许跟法庭差不多,属于“国家权力机构”,庙堂高远。还有些企业则害怕仲裁员“吃了原告吃被告”,自己成了人家煎锅里的肉饼儿,两面出油。
“这都是对仲裁制度的误解,仲裁本质上属于一种私权的自我处分,最大的特点就是意思自治,我们俩自己的事儿,想曝光就曝光,不想曝光就不曝。他人不得非法干预。”上海市国际贸易促进委员会副会长李志刚说,仲裁当事人有权选择仲裁机构和仲裁员;有权约定仲裁适用的程序规则及实体规范;有权在庭外进行和解……李志刚认为,仲裁是市场经济的产物。正因为市场经济以契约为纽带构筑彼此之间的社会关系,主体地位平等,竞争机会均等,决定了仲裁作为解决市场主体间纠纷的手段,要在法律框架下,充分体现意思自治的精神。
“用老百姓语言,诉讼叫公了,公了在于它是公权力的体现,有强制性,你不能自己选择法官。调解是私了,可是调解协议没有强制执行力,不能被法院执行。仲裁介于这两者之间,它有私密性,但是符合法律框架,裁决有法律效力。”丁伟说,仲裁案件一般有三个仲裁员,结果就是这三人的意见,一经作出即为终局,如果当事人不满,可在期限内上诉法院要求撤销仲裁。“就涉外裁决而言,如果不是在程序上有问题,法院一般也不会撤销。”如果是涉外仲裁裁决,法院要判定不予执行,必须经报告制度,由最高人民法院批准方可不予执行。
“目前国际的趋势是,用更为开放的心态和规则来处理民事纷争”,李志刚说。仲裁是唯一得到国际广泛公认的有效的纠纷解决方式。中国司法部在2002年曾派员赴挪威、瑞典考察,发现瑞典的民事纠纷95%是调解或仲裁解决,只有5%由法院判决。而根据相关数据,我国的年仲裁案件数,仅占诉讼案件数的1.39%。
闻万里认为,虽然中国百姓或企业目前对仲裁尚陌生,但仲裁这样的纠纷解决方式,和中国人素来追求的“无讼是求,恕让为先”的境界,其实是相符的。中国汉代就有诸如“三老”解决乡里百姓之间纠纷的制度,民间至今有纷争找“老娘舅”的传统,随着中国国际贸易领域拓展、层次提升,更多企业当将商事仲裁作为争议解决的有效方式。
日前,香港律政司司长黄仁龙表示,为加强香港在法律服务市场上的竞争,将在这个立法会期内提交《仲裁条例草案》,统一香港和国际仲裁体制,希望香港发展为解决两岸商业争议的中心,成为区内首选的仲裁地。
“现在香港提出了这样的目标,上海的位置是什么?”丁伟说,要成为真正的国际化大都市,必须要有一个符合国际惯例的法律环境,规范、引导和保障商事活动,以此来看,上海的法律服务还有待完善。
“本土仲裁事业与国际的距离正在缩短”,闻万里说。新中国第一家商事仲裁机构“中国国际经济贸易仲裁委员会”(简称“贸仲”)成立于1956年,但直到上世纪90年代以来,仲裁事业才得到真正意义上的发展。1994年,《仲裁法》颁布。近年,光贸仲每年受理的案件已超千件,从数量上超过著名的国际商会仲裁院、美国仲裁协会和斯德哥尔摩商会仲裁院。“目前贸仲的仲裁员名册已有965名,其中外籍仲裁员274名,能满足来自世界各地当事人的需要。”
在今年1月进行的中英非诉讼争议解决机制研讨会上,一位国外律师事务所的资深合伙人评价:贸仲的仲裁程序和英国类似,具有严格、公正、充分尊重双方意思自治等仲裁程序的普遍特征。贸仲的仲裁员无论是能力还是办案经验都十分优秀。
世界银行以及一些经济学家的初步研究证明,一国经济增长率的15%至20%左右,是由该国的司法机制贡献的。金融危机令商事争议激升,对本土的仲裁机构来说是挑战,也许更是一个机会。