浅析国际商事仲裁中的意思自治原则思维导图

色色熊

2023-03-09

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商事仲裁知识

国际商事仲裁是各方当事人将他们之间发生的具有关键性的或涉外性的商事争议提交给由一名或数名仲裁员组成的仲裁庭，由该仲裁庭做出对当事人具有约束力的裁决。商事仲裁在国际商事法律关系中有极大的影响力，除了它是一项商事惯例，并且使用时间长、适用范围广之外，主要原因就在于国际商事仲裁赋予当事人极大的、自由选择的权利，即意思自治。

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思维导图大纲

（二）当事人可以选择仲裁地点

一般而言，常设仲裁机构都在其机构所在地进行仲裁活动，但很多国家的仲裁规则允许当事人选择仲裁机构所在地以外的地点作为仲裁地。这比诉讼更灵活：各国的民事诉讼法一般都规定了法院受理案件的原则，如地域管辖、级别管辖、专属管辖、协议管辖等，每一个管辖原则都有具体的规定，符合规定的，法院才会受理。所以当事人必须了解这个国家的诉讼法的规定，否则法院很有可能不受理案件或者法院做出的判决结果超乎当事人的想象。在纷繁复杂的涉外民商事法律关系中，不同国家的当事人要完全了解这些规定是不可能的，因此诉讼并不是解决国际民商事法律纠纷的最好的手段。仲裁则可以更好的解决这一矛盾，当事人经过协商之后，可以选择他们认为最好的、最能保护他们合法权利的国家法律，因为他们熟知该国的法律与规章制度，从而解决了诉讼所带来的种种不可预测的后果。

（三）当事人可以选择审理案件的仲裁员而不实行回避制度

根据仲裁法的有关规定，当事人选择了常设仲裁庭的，还可以在该仲裁庭的仲裁名册中选择仲裁员组成仲裁庭审理案件，如果他们选择了临时仲裁庭的，则享有更广泛的选择权，他们可以选择任何人作为仲裁员审理他们之间的争议；可以协商选择首席仲裁员主持、审理案件。而诉讼中当事人的权利是有限的，法院受理案件后由法院组成合议庭或指定独任制法官在法院的主持之下审理案件。当然诉讼中当事人可以行使回避权，但是回避是要有理由的：要与本案有密切联系或者可能影响本案公正审理时当事人才有申请回避的权利。对比之下仲裁赋予当事人的权利远远大于诉讼赋予当事人的权利，选择仲裁也是情理之中的事了。

（四）当事人可以选择进行仲裁的程序

在仲裁中，仲裁机构、当事人、其他参与人以及仲裁庭从事仲裁活动所遵循的程序，都可以由双方当事人在仲裁协议中约定。而在诉讼中，法院一旦受理案件，以后的所有程序（除了当事人和解外）由法院来控制，诉讼程序方面的选择权对当事人而言是有限的。

（五）当事人可以选择进行仲裁所适用的法律

这恐怕是商事仲裁最有魅力的地方。不同的国家都是根据本国的实际需要来制定法律的，国与国之间存在许多不同，制定的法律当然也不相同，不同的法律给当事人的权利、义务也不一样。依据什么样的法律才能给自己带来最大的利益恐怕是每一个诉讼当事人都在寻找的答案。在注重程序正义、实体公正的现代社会，对公正的理解最好还是由当事人来判断，所以一部当事人自己选择的用来解决纠纷的法律，无疑是当事人认为对自己最公正的法律。由此所产生的结果比诉讼能更易被当事人所接受，有利于解决纠纷、降低诉讼成本、提高诉讼效益。意思自治原则在国际民商事仲裁中的巨大作用意思自治原则贯穿国际商事仲裁的实体与程序的全过程，充分尊重了当事人的意愿，所以在解决国际贸易纠纷中使用的频率特别高，发挥出了巨大的作用。

有利于当事人预知行为的后果，维护法律关系的稳定性。国际商事仲裁规则允许当事人选择解决商事纠纷的实体法律。在一般情况下，任何人所选择的法律都是其最熟知的法律，他非常清楚这一法律的适用会给他带来什么样的后果。所以当事人在进行商事活动时能预知行为的后果，有利于维护法律关系的稳定。

符合市场经济发展的需要，符合商事流转、贸易自由的需要，促进国际商事交易的确定性和效率。市场经济作为一般的经济运行形式承认个人和企业等市场主体的地位，承认他们可以自主地做出经济决策、独立的承担决策的经济风险，同时也要求市场主体遵守国际经济交往中通常的规则和惯例。意思自治原则正好符合市场经济的要求，它充分尊重了当事人的意愿，赋予当事人广泛的选择权，有利于调动当事人参与市场竞争的积极性，使国际经济交往中的惯例和规则得到真正的适用。而且解决纠纷的法律一旦确定，能够降低交易成本和交易风险，直接促进个别交易乃至整个国际交易的效率。

沟通东西方法律，促进东西方交易。东西方之间的经济一体化趋势是一个不争的事实，但东西方之间法律一体化的步伐却要缓慢得多，法律全球化的必要性和价值仍然受到人们的怀疑，但是在国际贸易和金融领域，平衡的公正的统一的法律则普遍受人欢迎。由于传统差异和现今各国经济发展水平悬殊，东西方各国的法律体系之间的差异是深刻而巨大的，这种法律之间的差异已越来越不适应东西方之间贸易发展的需要。意思自治这种方法可以在最大限度内消除东西方商人之间的不信任感和陌生感，选择双方共同较为熟悉的法律体系解决双方的法律纠纷，这无疑扩大了东西方之间共同的法律基础，进一步拉近了东西方之间的距离，从而提高了东西方贸易之间的确定性和效率。意思自治原则在国际民商事仲裁中应注意的问题虽然意思自治原则在国际商事仲裁中有大的作用，但不能随意夸大，一味追求。因为意思自治原则使得当事人有极大的选择法律的权利，不能完全排除当事人之间相互串通，故意逃法或脱法的可能。所以大多数国家的法律以及绝大多数法学家都认为当事人自主选择的法律只能在任意性法律、法规的范围内进行，不得违背法律中的强行性规定。实践中，各国的国内立法及国际条约都不同程度的对意思自治设有限制，西方国家在这方面表现得非常突出，随着国家对经济生活干预的加强，他们通过立法和判例，已将这种限制制度发展得十分完善而又系统。当事人在拥有广泛选择权的同时不能随心所欲的运用这项权利。在国际商事仲裁中，仲裁员、当事人更应当注意意思自治原则的适用问题；法院应该担当起审查仲裁是否合法的重担。

（一）争议事项要有可仲裁性

意思自治要受本应支配的法律中的强行法的限制，双方当事人不能规避有关的强行法和重要政策，不能损害国家和社会公共利益，争议的事项必须具有可仲裁性。这种观点已经被各国共同接受。如：1804年《法国民法典》第3条第1款规定，凡属关于警察与治安的法律，均不得因当事人的意思而加以违背或规避；第2款规定，凡合同标的涉及位于法国的不动产，也不得使用意思自治而受他国法律支配。《罗马公约》第7条第3款规定，若在做出选择时双方当事人在同一国设有营业所，且所有的联系因素又都集中于该国，那么对外国法的选择均不得影响其营业所所在地国家法律中强制性规定的适用。《中华人民共和国仲裁法》第3条规定：婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷、依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。

（二）必须是明示的书面方式

法律意义的意思自治是一种民事行为，要产生法律上的效果当然与当事人是否有民事行为能力有关。根据大多数国家法律的规定，民事行为能力取决于年龄和智力，从年龄来分10周岁以下为无行为能力的人，10周岁以上不满18周岁为限制民事行为能力的人，18周岁以上或者年满16周岁未满18周岁，但能以自己的劳动收入作为主要生活来源的人视为有民事行为能力的人；从智力来分没有完全辨认能力的人是限制民事行为能力的人，完全没有辨认能力的人是无民事行为能力的人。由此，意愿的表达是否真实、能否产生法律效果与当事人的民事行为能力直接挂钩，有民事行为能力的人做出的意思自治才能产生法律后果，仲裁协议才有法律效力。

（四）不能违反公平原则

从表面来看，国际商事仲裁中的意思自治是双方当事人意思真实表示所达成的一致。这种“一致”不能只停留在表面，形式上意愿的自由表达不能被实质的被迫接受所取代。当事人一方故意捏造虚假情况或者隐瞒、掩盖真相；一方当事人利用另一方当事人的某种急迫要求而进行要挟或采用其他方法强迫其接受某些不合理的条件…….在这些情况下所做出的意思表示都不是真实的，不应受法律的保护，因此保护当事人中的弱者一方成为必要，公平成为衡量当事人意思表示是否真实的必不可少的标准。很多国家都承认国际商事仲裁一般是一裁终局，但裁决的结果需要相关国家法院的审查，符合规定才能得到承认与执行。所以实际生活中除了要在本国相关立法实践中予以明确规定公平原则外，在司法实践中，国家还应该利用立法的弹性条款，赋予法官必要的司法审查权，如诚信原则、情势变更原则、契约解释规则等对当事人之间的协议行为进行审查，防止形式上的意思自治实质上的不公平、不真实的意思表示。相当多的国家都允许当事人根据本国法律中关于撤销裁决程序的规定，就仲裁过程中影响仲裁裁决的某些不当行为例如欺诈、胁迫等作为理由，向法院提出撤销仲裁裁决的申请，理由一旦成立，仲裁庭必须重新仲裁。

总之，作为仲裁制度核心内容的意思自治原则应该引起大家的高度重视。目前我国正在加紧修订商事仲裁法，同时也清楚地认识到意思自治在商事仲裁中的地位与作用，更应该明白它在立法与实践中应该处于一种适当的位置：既能保障当事人的自由选择权的充分行使，又不能逃脱法律的控制范围。只有在立法与司法实践中做到这一点，《仲裁法》才能发挥作用，为我国的经济发展提供有力的制度保障。参考文献：

1.宋晓著.当代国际私法的实体走向.武汉大学出版社，2004 2.李永军著.从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位.人大复印资料.民商法学，2003（1） 3.李双元、金彭年著.中国国际私法通论.法律出版社，2003