谈取保候审制度的缺陷和完善思维导图

篱下浅笙歌

2023-03-09

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规定

权利

取保候审

取保候审论文

一、缺陷的分析及完善

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思维导图大纲

（二）、适用条件之缺陷

综合刑诉法和有关司法解释的规定，适用取保候审的条件有以下八项：1、可能判处管制、拘役或独立适用附加刑的；2、可能判处有期徒刑以上刑罚的，采取取保候审不致发生社会危害性的；3、应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病或正在怀孕、哺乳自己未满一周岁婴儿的妇女；4、对于被拘留的人，需要逮捕而证据不足的；5、犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在法定侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结，需要继续查证、审理的；6、犯罪嫌疑人持有效护照或其他有效出境证件，可能出境逃避侦查，但尚不需要逮捕的；7、对于人民检察院不批准逮捕的决定需要复议、复核的；8、移送起诉后，检察机关决定不起诉，需要复议复核的。以上是从正面对适用取保候审做了规定，同时公检法三机关又从反面对不适用取保候审的情形作了规定：1、对累犯、犯罪集团的主犯，以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，危害国家安全的犯罪、暴力犯罪、以及其他严重犯罪的嫌疑人，不得取保候审；2、对与严重危害社会治安的犯罪嫌疑人，以及其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人不得取保候审。我们对取保候审适用条件的分析必须建立在承认取保候审是犯罪嫌疑人的一项权利，审前羁押是例外，释放是原则的基础上。从取保候审作为犯罪嫌疑人的一项权利来看，其适用条件的规定在形式和内容上都存在一定缺陷。从形式上看，取保候审适用条件的表述方式不科学，作为犯罪嫌疑人的一项权利，它首先是权利，权利就是做法律不禁止的事情。因而在表述权利适用的情形时，只需要从反面规定在那些情形下不享有权利即可，除此之外都可以享有此种权利。我国刑诉法中关于取保候审适用情形的规定正好相反，这中规定方式是不符合取保候审作为一项权利和原则的。因而，在刑诉法关于取保候审适用条件的规定上只需要规定不得取保候审的情形即可满足立法的要求。从内容上看，刑诉法关于是否适用取保候审主要根据所犯罪行的轻重、社会危险性、犯罪嫌疑人被告人个体情况以及侦查的需要来判断。其中根据侦查的需要来决定是否给予犯罪嫌疑人、被告人取保候审，笔者认为是不妥当的，这仍然反映了把取保候审作为一项强制措施来看待的观念。在不适用取保候审的情形中，规定了危害国家安全的犯罪不得取保候审，这种根据罪名来决定是否取保候审的做法是毫无道理的。是否应取保候审应根据犯罪嫌疑人是否有妨害诉讼正常进行的危险来决定，而不应根据罪名来判断，罪名并不能完全反映犯罪嫌疑人是否会妨害诉讼的正常进行。因此笔者认为，从反面规定取保候审适用的条件时，应根据犯罪嫌疑人的罪行轻重、社会危害性、犯罪嫌疑人的品行、有无前课等来确定。

（三）、取保候审程序缺乏正当性

（四）、取保候审的期限不合理

根据刑诉法和相关司法解释的规定，三机关都有权决定取保候审，取保候审期间不超过12个月。在公安机关取保候审后，到起诉阶段检察机关认为符合取保候审条件的还可以继续取保候审，期限重新计算。法院亦同。这就可能造成在司法实践中，一个犯罪嫌疑人被重复取保候审，重复收取保证金，取保候审时间可以长达三年。这对犯罪嫌疑人合法权利的保障是非常不利的。笔者认为三机关分别可以取保候审时间达12个月，时间太长。应把三机关总的取保候审的时间规定为不得超过12个月。

（五）对被取保人的监督不力和保证人的责任不严格

犯罪嫌疑人被取保后，应该严格遵守法律规定的取保候审期间的义务，不得妨害诉讼活动的正常进行。取保候审一方面保障了犯罪嫌疑人的权利，但另一方面犯罪嫌疑人脱离了公检法三机关的监管，有可能发生逃跑，毁灭、伪造证据、串供等妨害诉讼正常进行的危险。因而必须为被取保人在取保候审期间设定一定的义务以及违反这些义务将要承担的责任以防止他们实施妨害诉讼的活动。这些义务和责任的设定应达到足以给犯罪嫌疑人压力使其经过权衡后不敢、不能实施妨害诉讼行为的程度。一旦其违反这些义务，将会付出比其所得利益要大的代价。我国刑诉法规定了两种保证方式：人保和财保，并且规定这两种方式不得并用。笔者认为这两种保证方式完全是可以并用的。在目前个人信用普遍缺失，实施逃跑、毁灭、伪造证据、串供等妨害诉讼行为成本较低的情况下，单纯的人保和财保在某些情况下并不足以起到保证的作用。因而笔者建议在允许的情况下，人保、财保并用未尝不可。其实在由第三人提供财保的情况下，第三人同时也就是保证人。也许立法者担心采用"双保"会增加犯罪嫌疑人取保候审的难度，其实这种担心是不必要的，"双保"只是为司法机关多提供了一种选择，并没有要求一律适用"双保"。这样反而由于保险系数高，使得取保候审更容易得到批准。在规定了两种保证方式的同时也规定了被取保人、保证人在取保候审期间应遵守的义务和违反义务的责任。笔者以为，刑诉法第56条对被取保人义务规定的不够细致和严密，只是笼统的规定被取保人不得干扰证人作证，不得毁灭、伪造证据或串供，并没有规定通过怎样的措施来阻止被取保人逃跑、干扰证人作证、毁灭、伪造证据。我们可以借鉴英国的做法，在英国有条件保释中，附加的条件有：有一个明确的地址、每天上午到警察局报道、宵禁、限制居住、限制与某人联系、限制接触某人、提交护照等。可以根据案件的不同情况加以适用。再者，我国的刑诉法对被取保人违反取保候审期间的义务惩罚不力，最严重的惩罚也就是予以逮捕。而在英国如果被取保人没有按时出庭，被视为一种严重的犯罪即潜逃罪，将被单独指控。目前我国也有学者主张设置逃保罪来加大对被取保人的惩罚，笔者以为是有必要的。

二、另一种角度的思考

我们在讨论取保候审制度时，一般是站在犯罪嫌疑人的角度，这当然没有问题。但目前在取保候审制度的设计中公检法仍具有决定性的作用，如果不同时站在他们的立场上反思这一制度，取保候审制度在司法实践中仍然是无法操作的。对公检法机关来说他们不愿适用取保候审固然与传统的"重打击，轻保护""有罪推定"等观念有关，同时也与取保候审期间的风险责任承担有重要关系。在取保候审期间，一旦被取保人实施了妨害诉讼的行为，具体的办案机关和人员是要承担相应的责任的。因而如果没有一定的制度来消除办案机关和人员的后顾之忧，也难以提高他们适用取保候审的积极性。为此，笔者认为，只要办案机关和人员按照法律规定的条件，遵守了法律规定的程序，履行了合法的手续后作出了取保候审，就无须对取保候审期间被取保人所发生的行为承担责任，即使被取保人在取保期间实施了了妨害诉讼的行为，那只能说明取保人没有履行好监督责任或被取保人没有遵守法律规定的义务，或是制度本身存在问题，而由此产生的责任不应有取保候审机关和办案人员来承担。唯有同时从犯罪嫌疑人和公检法机关的角度来考虑我国的取保候审制度，才能使这一制度在我国的本土司法资源的培育下健康的生存并发挥良好的作用。

①徐美君：“构建程序化的取保候审制度，”载《法制与社会发展》，2003年第5期

②李建明：“取保候审法律制度性质的错位”，载陈卫东主编：《保释与取保候审》，中国检察出版社2003年版

③汪建成，杨雄：“从英美保释制度看我国取保候审制度存在的问题存在问题及出路”，载陈卫东主编：《保释与取保候审》，中国检察出版社会2003年版

④柯葛壮：“完善我国取保候审制度的几点思考，”载《法学》，2003年第6期

⑤柯葛壮：“完善我国取保候审制度的几点思考，”载《法学》，2003年第6期

作者：文志林

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