上海市申光律师事务所接受被告人施**家属的委托，指派我担任其辩护人，本辩护人查阅了本案的卷宗材料，会见了被告人施**，经庭审，又当庭听取了公诉人的公诉意见，根据本案事实，本辩护人发表如下辩护意见，供合议庭参考。
一、被告人施**的行为是劳务行为，不是分工负责行为，更不是经营行为，不具备非法经营罪的客观要件；被告人施**于2000年3月经人介绍，被**经营部录用，作为经营部的一名员工，服从经营部的安排是义务，被告人施**的工作内容和工作形式均由经营部老板决定，被告人施**的提货、送货、上门安装、调试、提取货款等行为均是执行经营部的指令，而非指令他人执行提货、送货、上门安装、调试、提取货款等行为。被告人施**是指令的执行者而非发出者，他的这些行为是劳务行为，不是分工负责行为，是被动执行的行为，不是积极参与的行为。辞海对“经营”的释意是经管办理经济事业，对任一经济实体，只有经管办理的行为才是经营行为，就本案而言，决定提货、送货、上门安装、调试、提取货款的人选、方式、时间、地点、品种、数量的行为是经营行为，而提货、送货、上门安装、调试、提取货款行为本身并不是经营行为。非法经营罪在客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。被告人施**未从事经营活动，不具备非法经营罪的客观要件。
二、被告人施**并未谋取非法利润，也无谋取非法利润的故意；被告人施**于2000年3月经人介绍被**经营部录用，每月工资1000元/月~1500元/月，无“四金”，无奖金，更无红包或分红。被告人施**未谋取非法利润，被告人施**有谋取非法利润的故意吗，也没有，被告人施**的侦察笔录中表明，被告人施**在**经营部工作就是为了打工挣钱，养活老婆孩子。非法经营罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，被告人施**没有以谋取非法利润为目的，不具备非法经营罪的主观要件。
三、对本案适用的法律、法规的意见。刑法第２２５条非法经营罪采用了“空白罪状”的方式，字面上把“违反国家规定”表述为犯罪构成的客观要件，按照刑法第９６条的立法解释“违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。本案所定的罪名为非法经营罪，经营的产品为卫星接收设备，全国人大及其常务委员会制定的法律和决定对此无规定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令只有一部，即1993 年10月5日国务院出过专门的行政法规为“中华人民共和国国务院第129号令”。该令第十一条明确规定：“违反本规定，擅自销售卫星地面接收设施的，由工商行政管理部门责令停止销售，没收其卫星地面接收设施，并可以处以相当销售额二倍以下的罚款。”并未涉及应受刑事处罚。上海市高级人民法院刑事审判庭、上海市人民检察院公诉处关于印发《刑事法律适用问题解答》的通知。上海市高级人民法院以沪高法刑（2002）1号文的第三条关于非法经营罪的认定与处罚问题的解释是这样的：“在认定本罪时，一般应以相关法律、行政法规所明求规定的刑事法则为依据。不能把非法经营罪当作新的 ‘口袋罪’扩张适用。”本辩护人认为本案所涉及的销售卫星地面接收设施依法不应当受到刑事处罚。综上所述，被告人施**在**经营部、**公司仅是一个以打工者的身份进行工作，不具备经营者身份，也未实际实施经营行为，更未谋取非法利润，且本案由刑法所调整依据尚有不足，请合议庭充分考虑本辩护人的意见，对被告人施**给予公正的判决！此致上海市长宁区人民法院
U249128194
