此罪彼罪与罪刑相当思维导图

甜味仙女

2023-03-08

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相当

解释

原则

法定

法律

方法

行为

规定

行为人

刑法

刑罚量刑

刑法判罚原则

[论文提要]：刑法解释中存在着“解释不清”的现象。有些法官提出对其中某些案件可以运用罪刑相当原则进行解释，笔者也赞同这种解释方法，但却认为这种解释方法本身的正当性是需要进行论证的。运用罪刑相当原则解释刑法实质为目的解释法，看似与罪刑法定原则相冲突，实际上，这种冲突源于刑法的社会保护机能，这种解释方法与法的内在理念是一致的，符合罪刑法定原则以及刑法的正义性、合目的性的要求，因而是正当的。

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思维导图大纲

一、合法性的质疑

绑架与抢劫是较为常见的犯罪类型，对此，刑法的规定和最高司法机关的解释不可谓不明确，理论界的著述也不可谓不详尽，然而在司法实践中，面对具体的案件，行为人的行为是定非法拘禁还是绑架，是定“入户抢劫”还是“一般抢劫”，却仍见仁见智，立场与解释方法不同，其结论也大相径庭。一般认为，“索财型”的绑架与“索债型”非法拘禁罪的区别在于行为人是否具有非法占有他人财物的目的[3]，而“入户抢劫”还是“一般抢劫”的认定关键则在于行为人“入户”之前是否具有非法的目的[4]。在有些案件中，很难说行为人没有“非法占有他人财物的目的”或“入户前没有非法的目的”，但如果将行为人的行为认定为绑架或“入户抢劫”，行为人所受刑罚将与其行为极不相适应。如被告人女甲在男乙家做保姆期间，同男乙发生性关系。男乙承诺与同居女友丙分手后娶其为妻。案发当天，丙以乙男的名义将女甲解雇，女甲自认为被乙男欺骗，遂将乙男女儿骗出，打电话向乙男索要补偿费两万元，后被公安人员抓获。[5]对此案，有人认为女甲的行为构成绑架罪，有人认为构成非法拘禁罪。又如，三陪女甲看到乙男一派有钱人的形象，在到乙男家之前准备了迷药，到乙男家后趁乙男洗澡之机将迷药放入乙男的水杯内，乙男喝下水昏迷，三陪女甲即将乙男的物品拿走。[6]

在这种“解释不清”的情况下，有的法官提出了根据罪刑相当原则区分此罪彼罪的观点[7]，而实际上，在理论界也有学者提出过类似的主张，如阮齐林教授指出：“鉴于我国刑法中对绑架罪规定了极为严厉的法定刑，这意味着必须严格解释绑架罪的犯罪构成要件，以体现罪刑相适应的原则”。[8]张明楷教授也认为：“罪刑相适应的理念不仅影响刑罚的适用，而且影响对刑法规定的解释。但是一些人虽有罪刑相适应的观念，却不顾及条文的法定刑轻重，仍按用语的含义解释，使较轻的行为也涵摄在法定刑较重的罪状中”。[9]

然而，有些人却对运用罪刑相适应原则解释刑法的方法持否定的观点，认为既然我国刑法第三条规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，行为人的行为符合刑法关于“入户抢劫”或绑架罪的规定，就应严格依照刑法定罪，运用罪刑相适应原则解释刑法违反了罪刑法定原则。

虽然否定的观点未能为我们实现罪刑相当提供有效的路径，但否定观点提出的质疑却似乎不无道理，因而运用罪刑相当原则解释刑法本身的正当性是需要论证的。[10]

二、对质疑之质疑——罪刑法定原则的实质内涵

“罪刑法定原则是刑法的生命，它既是立法机关制定刑法、司法机关适用刑法必须遵循的原则，也是任何解释者必须遵循的原则”。[11]通说认为我国刑法第三条的规定，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”所表述的就是罪刑法定原则，否定观点所称的“违反罪刑法定原则”也是指违反了这一条的规定。但这种表述方式“在大多数国家的刑法当中是看不到的，显了中国刑法在罪刑法定原则表述上的中国特色。我国刑法学者对此进行了符合刑法规定之本意的解释，将《刑法》第三条中分号前面的内容称之为‘积极的罪刑法定原则’，将分号后面的内容称之为‘消极的罪刑法定原则’，并认为积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则是密切联系的，统一不可分割的，这是罪刑法定原则的新发展”。[12]不难看出，被称为积极的罪刑法定原则的“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”所强调的是保护社会利益，其基本价值取向在于社会秩序的维护，而被称为消极的罪刑法定原则的“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”所强调的是保障人权，其基本价值取向在于个人自由的保护。

根据对罪刑法定原则的上述解释，在上述案件中，“既然行为人的行为符合刑法关于“入户抢劫”或绑架罪的明文规定，就应严格依照刑法定罪”的说法并没有什么不正确，反而运用罪刑相当原则解释刑法本身削弱了罪刑法定原则的社会保护机能，然而，如此理解罪刑法定原则同样是值得质疑的。

罪刑法定原则自其诞生至今，经历了由绝对罪刑法定转向相对罪刑法定的历史嬗变。绝对罪刑法定由刑事古典学派所提倡，其派生的基本内容是：（1）绝对禁止或排斥类推适用；（2）排斥习惯法的适用；（3）绝对禁止不定期刑，实行绝对确定的法定刑；（4）禁止适用事后法。随着时代发展及刑法学说的进化，绝对罪刑法定的学说在刑事立法和刑事司法中也不断进行着修正，形成当前为刑事实证学派所倡导的相对罪刑法定，派生出新的内涵，即：（1）从完全禁止司法裁量到允许有限制的司法裁量；（2）从完全否定类推到容许有限制的类推适用，即在有利于被告人场合允许类推适用；（3）从完全禁止事后法到采用从旧兼从轻，即在新法为轻的情况下刑法具有溯及力；（4）从采用绝对确定的法定刑到采用不定期刑；（5）排斥习惯法等。[14]不仅如此，罪刑法定原则还存在一个从形式罪刑法定到实质的罪刑法定的历史转变，传统罪刑法定原则的主要内容或称派生原则通说认为包括排斥习惯法（成文法主义或称法律主义）、刑法无溯及效力、禁止类推解释、否定绝对不定期刑。现代的罪刑法定原则又新增了明确性原则、实体的适当原则[15]（刑罚法规适当原则）。[16]有学者将传统罪刑法定的内容归结为罪刑法定的形式侧面，把现代新增的内容归结为罪刑法定的实质侧面，并认为形式侧面旨在限制司法权，而实质侧面则是为了对立法权进行制约。[17]

追溯罪刑法定原则的发展历史我们可以发现，无论是从罪刑法定原则发生发展的过程看，还是从罪刑法定原则的内容看，我们都看不出丝毫的社会秩序保护价值的选择，故而“罪刑法定原则是限制国家刑罚权，保障人权价值偏一的选择，该原则所蕴含的保障人权、限制司法权的价值追求，在它两百年的发展过程中，不论是从绝对化走向相对化，还是从形式化走向实质化，都是人权保障价值理念的自我扬弃，使其更加理性化，绝不是对社会保护价值的延纳与交融。社会保护不应当是罪刑法定主义的价值定位，而是刑法的机能定位。罪刑法定原则的诞生标志着刑事法制时代的开始，这一原则的使命就是要使刑法成为克制权力为恶的真正意义上的‘人权宣言’” 。[18]

实际上，“刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国家。尽管刑法规定的是犯罪与刑罚，但它针对的对象却是国家。这就是罪刑法定主义的实质，也是它的全部内容”。[19]因而，“罪刑法定原则的全部精神，就是通过限制刑罚权以积极地保障人权，仅此而已，别无它意。”[20]如此看来，那种认为运用罪刑相当原则解释刑法违反了罪刑法定原则的观点是不能成立的。

到此，这种解释方法的正当性似乎已无疑问，然而问题并非如此简单，虽然说这种解释方法没有违反罪刑法定原则，但如上所述，刑法具有社会保护的机能，将符合刑法“入户抢劫”或“绑架”规定的行为认定为“一般抢劫”或“非法拘禁”，从而处以较轻的刑罚，似乎仍未摆脱合法性的质疑，仍有违法裁判，放纵罪犯之嫌。

三、解释方法的实质——目的解释

刑法应当严格解释是刑法解释学的通说，理论界一般均认为在诸多的解释方法中，文义解释具有严格的优先性，只有在有足够理由对文义解释的结果表示怀疑时，才能考虑其它解释方法。文义解释法又称语义、平义、语法、文法、文理解释，是指按照法律条文用语之文义及通用方式阐明法律条文含义的解释方法。由于文义解释的对象是刑法文本，其解释结论一般不会受到合法性的质疑，因而，在刑事司法实践中，绝大多数法官一般都只愿进行文义解释，然后运用三段论推导出结论。一般来说，根据文义解释所做出的判决不会出现不公正的结果，但由于成文法不合目的性、不周延性、模糊性与滞后性等方面的局限，文义解释法“并非在所有的情况下都能够逻辑自足地解释法律文本，甚至可能无法发现法律文本包括刑法文本的真实含义”[21]，而出现不公正的结果。因为法律本身是追求一般正义的，从另一个方面来说，“法律常常在获得一般正义的同时丧失了个别正义。”[22]，文义解释法以法律条文为解释对象，也就继承了法律本身的缺陷，从而在当将一般法律贯彻到个案时，文义解释法通常也不能解决一般正义与个别正义之间的冲突。

其实，我国刑法在关注一般正义的同时也是重视个别正义实现的，就所定罪名与刑罚不相适应的问题《刑法》已经规定了解决办法，即《刑法》第六十三条第二款规定的“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。如果按照字面理解，应该说《刑法》第六十三条第二款涵摄了上述情形，不失为解决上述问题的一条很好的路径。但一般来说，这条路是行不通的，因为，第一，无论在理论界还是实务界却均认为这一规定只适用于涉及“国际关系和政治斗争”[23]的案件，一般案件与此无缘；第二，在法定刑以下判处刑罚须逐级层报，层报制度的基本假设是所有面对同一案件的法官均是负责任的，且对案件的认识是同一的，但我们知道，这一假设本身仅是一种假设而已，这条路实际上是走不通的。[24]

因而，从运用罪刑相当原则解释刑法方法的思维过程看，其是在运用文义解释不能达到罪刑均衡的情况下，为追求罪刑均衡目的而排除法定刑较重的法条适用的一种解释方法，其实质为目的解释法。而这对于法官来说其实也是一个无奈的选择。

综上所述，与其说对运用罪刑相当原则解释刑法方法正当性的质疑源于其合法性的疑问，还不如说质疑源于其属性本身。

四、正当性之证明

任何事物都是内在矛盾的统一体，刑法也不例外。这种矛盾并非来源于外界，而是源自法的理念。因为“人的一切立法的行为都以这个理念为取向”。[27]“法理念是以三个基本价值的紧张关系表现出来的，这三个基本价值是正义、合目的性与法的安定性。”[28]在刑法领域，法的安定性表现就是罪刑法定主义，法的合目的性则是保护法益（包括行为人的自由），法的正义性则要求平等地对待被规制的行为，相同的犯罪行为应相同地对待与处理，不同的犯罪行为应予以有差别的且符合其本质的对待与处理，而且要实现罪刑相适应。[29]

立法以法理念为指导，司法亦应如是，刑事司法中的法解释如不以法理念为基础，其解释结论就会招致合法性的怀疑。换句话说，只有符合法理念的刑法解释才是正当的。

（一）解释方法与刑法的安定性

罪刑法定主义之所以体现法的安定性是因为它要求刑法明确规定犯罪与刑罚，刑法没有规定为犯罪的行为，均不得定罪处罚。其核心内容是法律内容的确定性。如上所述，对上述解释方法的质疑在于其削弱了刑法的社会保护机能，究其原因，是其解释结论未能对行为人的行为进行全面的评价。将行为人的行为认定为非法拘禁，只评价了行为人非法限制他人人身自由的行为，而没有评价行为人向被害人亲友索要财物的行为；将行为人的行为认定为一般抢劫，只评价了行为人采取不法手段动劫取他人财物的行为，而没有评价行为人在户内实施犯罪的行为。而实际上，如果对其全部行为进行评价，则要对行为人实行数罪并罚，但数罪并罚的结果是行为人与社会公众一般不能预见的，因为刑法并没有规定这样的行为要定两个罪名并且均要予以惩罚，如此行事有损刑法的安定性。从另一方面说，运用罪刑相当原则解释刑法的结论本身符合刑法的安定性的要求。[30]

（二）解释方法与刑法的正义性

罪刑相当原则又称罪刑均衡或罪刑相适应原则，是我国刑法的基本原则之一。含义即体现于其名称之中，一般认为罪刑相当原则既是立法原则也是司法原则，即要求刑事立法要做到“无罪不罚，有罪当罚；重罪重罚，轻罪轻罚；一罪一罚，数罪并罚；罪当其罚，罚当其罪”。[31]刑事司法中要做到“罪重的量刑要重，罪轻的量刑要轻，各个法律条文之间对犯罪要统一平衡，不能罪重的量刑比罪轻的轻，也不能罪轻的量刑比罪重的重”。[32]因此可以看出罪刑相当原则有两个层面的意义，第一层面是为了限制立法权，禁止立法机关制定罪刑不均衡的刑法规范；第二个层面是为了限制司法权，防止法官滥用司法权力，量刑时要做到重罪重罚，轻罪轻罚。“其基本价值蕴含在于公正”[33]。从罪刑相当原则的内在价值看，其本身就体现着公平正义，因而是符合刑法正义性理念的。

（三）解释方法与刑法的合目的性

“法律解释论关于法律解释的目标向来就有主观解释论与客观解释论、形式的解释论与实质的解释论的学说之争。”[34]主观解释论认为法律解释应探询立法者的立法原意，这是一种强调尊重和忠实于立法者通过法律文本表达的立法原意的解释论，因而亦称形式的解释论。而客观解释论则主张法律文本有其独立性，法律解释应根据变化了的情势与适用的目的，挖掘法律文本现在的合理意思的解释论，因而又称为实质的解释论。

运用罪刑相当原则解释刑法的方法是一种目的解释法，具体来说实际上是一种目的性限缩的解释方法，“系指对法律文义所涵盖之某一类型，由于立法者之疏忽，未将之排除在外，为贯彻规范意旨，乃将该一类型排除在该法律适用范围外之漏洞补充方法”[35]。因此，这种解释方法属于主观解释论的范畴。基所追求的目标在于保护法益的同时下保障行为人的自由，因而，运用罪刑相当原则解释刑法的方法符合刑法的合目的性的要求。

综上所述，运用罪刑相当原则解释刑法的方法与法的内在理念是一致的，符合罪刑法定原则以及刑法的正义性、合目的性的要求，因而是正当的。

注释：

[1] 王泽鉴著：《民法实例研习·基础理论》，（台）兴丰印刷厂1997年版，第125页。

[2] 桑本谦著：《法律解释的困境》，载《法学研究》2004年第5期，第3页。

[3] 谭京生、高文斌著：《雷小飞等人的行为构成非法拘禁罪----“索债型”扣押、拘禁案件的定性》，载《刑事审判参考》总第34期，第31页。

[4] 朱肇增、包海燕著：《陈剑钢等人抢劫案----入户抢劫中“户”的理解与认定》，载《刑事审判参考》总第37期，第34页。

[5] 案例引自臧德胜著：《罪刑相当原则的司法实现》，载北京法院网2004年8月18日http://129.0.0.23/cac/10005393.htm。

[6] 案例引自赖大庆著：《“入户抢劫”及其认定》，载《人民检察》2003年第1期，第10页。

[7]臧德胜著：《罪刑相当原则的司法实现》，载北京法院网2004年8月18日http://129.0.0.23/cac/10005393.htm。

[8] 阮齐林著：《绑架罪的法定刑对绑架罪认定的制约》，载《法学研究》第2002年第2期，第35页。

[9] 张明楷著：《刑法理念与刑法解释》，载《法学杂志》2004年第4期，第12页。

[10] 运用些种解释方法所得出的结论绝大多数是对犯罪人处以较轻的刑罚，如此，法官不仅面临裁判合法性的拷问，更有办关系案、人情案之嫌。