要正确理解特殊防卫权，必须从根本上理清修订刑法第20条第2款和第3款的关系问题。笔者认为，从立法本意分析，修订刑法第20条第2款关于正当防卫必要限度的规定，应当视为一项原则，它对所有正当防卫行为（包括特殊防卫行为）都是适用的，并具有指导意义；而第3款关于特殊防卫权的规定，乃是对第2款的补充，其立法宗旨在于使第2款更具有透明度和可操作性，以便司法部门在处理特殊防卫案件时，更准确地把握第2款关于正当防卫必要限度的规定。明确了即使是防卫行为致不法侵害人重伤、死亡的，也不认为是“明显超过必要限度造成重大损害”。综上，刑法第20条第2款和第3款之间的关系应是一般与个别，普遍和特殊的关系，而不是相互对立、排斥的关系。
特殊防卫权既是“有限”的，又是“无限”的，所谓“有限”，是指特殊防卫权的客体范围，只有对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪才可以行使特殊防卫权；所谓“无限”，是指对上述特定的犯罪的防卫行为的强度没有限制，即使防卫行为的强度激烈致不法侵害人重伤、死亡的程度，也不属于防卫过当。这是因为新刑法有关特殊防卫权的规定“考虑到不法侵害的紧迫性特征，带有暴力性质的不法侵害对于防卫人来说是紧迫的，即一方面暴力侵害刻不容缓，如不及时制止，便马上会给合法利益者造成损害。另一方面暴力侵害破坏性大，如不加以有效反击，就会给合法利益者造成不可挽回的重大损失。不法侵害的这种紧迫性决定了正当防卫行为实施的必要性，更决定了防卫人防卫行为的匆忙性。防卫人在人身权遭受暴力行为侵害的情况下，可能慌不择路，无法准确判断防卫行为的强度，此时防卫人致不法侵害人重伤、死亡的，均不是防卫过当。防卫人行为的强度应当说是与侵害行为的强度相适应的，即所谓以暴制暴”②。总之，特殊防卫权是“有限性”和“无限性”的有机结合，辩证统一，两者是相互联系，缺一不可的。
要正确理解新刑法关于特殊防卫权的规定，还必须改变将特殊防卫权的有限性与无限性割裂开来的片面观点。
第一，“特殊防卫权无限说”片面强调特殊防卫权无限性的一面，忽略其有限性的一面。
第二，“特殊防卫权有限说”片面强调特殊防卫权有限性的一面，忽略其无限性的一面。
这种观点主要依据有两条：一是特殊防卫权可能被滥用，公民私力救济侵入国家公权的运作领域和可能被罪犯歪曲利用。二是特殊防卫权缺乏强度限制，损害了刑法的公正性。对于其第一个理由，笔者认为，这种想法未免有过虑之嫌。因为在“已经超过足以制止不法侵害的限度或犯罪人已无力再实施侵害”的情况下继续进行的“防卫”行为，已经不是正当防卫。在这种情况下，不法侵害人已经被制服，或者已经丧失了继续侵害的能力。按照正当防卫的构成条件来分析，此种情况属于不法侵害已经结束后的所谓“防卫”，是事后防卫，为防卫不适时。而不适时的“防卫”不是正当防卫，行为人应对其所造成的危害后果自负刑事责任，与特殊防卫权无关，怎么能张冠李戴、李代桃僵呢？担心歪曲利用特殊防卫权以达到杀死、伤害他人的目的，这是不法分子以合法形式掩盖非法目的的行为，其性质或属于防卫挑拨，或属于互相斗殴，由于其不具有正当防卫的意图，所以也不是正当防卫。总之对于这类问题，根本解决方法不是靠因噎废食地取消特殊防卫权，而是要靠司法人员广泛深入地调查取证，认真仔细地审查判断证据，查明案情，由表及里，去伪存真，剔除隐藏在正当防卫背后的防卫不适时、防卫挑拨、互相斗殴，还特殊防卫权的本来面目和清白之身。
特殊防卫有限说的第二个理由，笔者认为，问题的关键还是要加强对新刑法第20条第3款的全面理解。经分析我们可以看出，该条款所列之行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架的犯罪，必须具有严重危及人身安全的暴力犯罪的性质。由于规定有“正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪”，所以防卫的只可能是对人身安全具有现实紧迫性的严重危害，而不是抽象可能性的危害。所以采取投毒、对哺乳期婴儿断乳等手段杀人，采取麻醉手段抢劫、强奸、绑架，采取“半推半就”的方式和利用优势地位强奸的，因对人身安全不构成现实紧迫性的严重危害，不法侵害人也未使用暴力，行为人自然不可以也不必要行使特殊防卫权，而只能行使“一般防卫权”，即采用非将不法侵害人杀死、致伤的较为缓和的方式制止不法侵害行为，当然不能防卫过当。至于使用以暴力相威胁的手段进行抢劫、强奸、绑架，则不能一概而论，要具体情况具体分析。如果不是对人身安全构成现实紧迫性的严重威胁，如仅用语言威吓，则不能行使特殊防卫权。但如果以刀架在脖子上，枪口顶在脑袋上的方法相威胁的，由于这种威胁对人身的危险已迫在眉睫，一触即发，随时有可能转变为现实的暴力侵害并极有可能致人伤亡，具有正在进行的严重危及人身?
参考书目：
①范忠性：《刑法典应力求垂范久远》、《法学》，1997年第10期
②赵秉志主编：《新刑法全书》，中国人民公安大学出版社，1997年版第280面页
U942275870
U368087511
