要解决本案的定性问题,必须首先解决两个问题:一是本案的基本犯罪特征到底是诈骗还是盗窃?二是不动产能否成为盗窃的对象?
先看第一个问题。我们认为,刘某的行为不符合诈骗罪的特征。
诈骗罪与盗窃罪虽然在主观上都是以非法占有他人财物为目的,但在客观方面则有明显的区别,即诈骗罪在客观方面表现为骗取他人财物,盗窃罪在客观方面表现为窃取他人财物。骗取财物的客观特征是行为人使用骗术,使财物所有人或持有人陷于错误认识后,而主动将财物交给行为人。因而,骗取财物的行为有三个要素构成:一是行为人使用骗术。 其骗术的方式多种多样,包括使用语言,文字和动作等。二是财物所有人或持有人基于错误认识而相信了骗术。即对骗术没有觉察而信以为真。三是财物所有人或持 有人自己将财物交给行为人。即行为人取得财物是通过财物所有人错误处分行为获得的。而盗窃罪在客观方面则不同,行为人完全是在财物所有人或持有人不知道的 情况下,自己秘密窃取的,因而,划分诈骗罪与盗窃罪的一个重要标志,就是要看行为人取得财物是通过财物所有人或持有人的错误处分行为获取的,还是由自己秘密窃取的。前者为了诈骗,后者为盗窃。那么,从本案看,刘某不是基于财物所有人吴江农行的错误处分行为获得的。而完全是在吴江农行不知道的情况下,由刘某秘密窃取的。因而,本案的基本犯罪特征是盗窃,而不是诈骗。
不动产能否成为盗窃罪的对象,在我国刑法理论上多数持否定态度。只有著名的刑法学家王作富等少数学者认为不动产可以成为盗窃罪的对象。认为不动产不能成为盗窃罪对象的主要理由是:1、不动产因其不可移动性,不能用“窃取”手 段占有,只能“窃占”。而窃取与窃占,在行为特征上有明显的区别。2、不动产不可能通过犯罪人的简单盗窃行为而加以占有并因此而排除原所有人的占有。不动产的转移或变更,必须通过严格的法律程序才可能完成。我们认为,不论是从理论上看,还是从实践来看,不动产可以成为盗窃罪的对象。
根据我国《担保法》第93条和民法理论的通说,所谓不动产,是指土地及房屋林木等土 地定作物。据此,我曾将不动产分为“绝对不动产”与“相对不动产”两类。绝对不动产,不能移动,移动后就会改变性质和价值。如土地,房屋。而“相对不动产”,是指依物主意思属于永久性固定或在一定期限内相对固定物,但可以移动, 移动后一般不损坏原物价值或损坏不大。如林木,花卉,蔬菜等土地上的附着物。相对不动产可以成为盗窃罪的对象,应该是无可争议的。既使将盗窃对象限定于动产的国家,判例上也认为相对不动产可以成为盗窃罪的对象。在我国,2000年11月17日最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问 题的解释》第九条规定:“偷砍他人房前屋后、自留地种植的零星树木,数额较大,依照刑法第二百六十四条的规定,以盗窃罪定罪处罚。”可见,从理论上和实践上看,不动产是可以成为盗窃罪的对象,至少可以说,相对不动产是完全可以成为盗窃罪的对象的。因而,笼统地说不动产不能成为盗窃罪的对象,是片面的。
那么,绝对不动产能否成为盗窃罪的对象?从本案来看,绝对不动产也可以成为盗窃罪的对象。如前所述,本案的基本犯罪特征是盗窃,而盗窃的对象是房屋,房屋又是绝对不动产,因而,绝对不动产可以成为盗窃罪的对象。我们不同意上述第三种意见,认为本案盗窃的对象是建筑材料。因为被告人刘某不是盗窃他人已拆除的建筑材料,也不是盗窃不影响房屋整体存在的某一部分建筑材料(如铝合金窗户等), 而是将他人整栋房屋拆除盗卖。其盗窃对象显然是房屋而不是建筑材料。而且从本案所侵犯的具体犯罪客体来看,也应该是他人的房屋所有权,而不是他人的建筑材 料所有权。建筑材料只是房屋的一种裁体,不能认为是本案的直接犯罪对象。这就如同行为人在放牧山上盗窃他人耕牛出售牛肉获利,由于将耕牛整体牵走或运走不便,便将耕牛就地宰杀后取走牛肉。对此,我们不能认为行为人是盗窃牛肉,而不是盗窃耕牛。
通过上述分析,我们可以发现,认为不动产不能成为盗窃罪的对象的两个理由是不切合不 动产的实际情况的,而且也不符合其他盗窃犯罪的实际情况。如认为“不能用窃取手段占有的”,就不能成为盗窃罪的对象。实际上是把“窃取”理解为“取走”或 “拿走”了。事实上,许多盗窃对象是无法用“取走”或“拿走”等方法获取的,如电力等能量。还有一些盗窃,行为人不需要使用“取走”“拿走”的方法,即可 以将他人财产化为己有。如盗打电话等。因而,我们认为,“窃取”不能理解为“窃走”或“拿走”等,而应理解为据为己有或他有”,即改变原来的所有状态或持 有状态,将他人财产据为自己所有或他人所有。至于认为不动产所有权转移,需要通过法律程序才能完成,而否认其可以成为盗窃罪的对象的理由,不仅不适用于不 动产(如本案),也不适用于动产。假如法律规定汽车需要办理过户登记,才发生所有权转移,那么,汽车也是否不能成为盗窃罪的对象呢?回答当然是否定的。