违法性认识是指对行为人的违法性的判断属于对于认识的规范评价因素。因此,违法性认识与事实性认识在性质上是存在区别的。如果说,事实性认识是对于客观事物认知;那么,违法性认识就是对于法律关于某一客观事物的评价的认知。
简言之,前者为对事的认知,后者为对法的认知。这里的事与法又不是分离的,法是对事之法。尽管在理论上可以明确地区分事实性认识与违法性认识,在实践上这种区分仍然是十分困难的。问题在于:这里的规范评价是指法的规范评价,还是也包含社会的规范评价,这直接影响对于事实性认识与违法性认识的区分。例如,我国学者将行为人的认识在刑事归责上涉及的事实分为两部分:不需要评价的事实,如火车、货币、妇女等;需要评价的事实,如淫书、敌、珍禽等。由此得出结论:对需要评价的事实的认识,应当属于违法性认识,而不属于事实性认识。
这里涉及对事实性认识与违法性认识的区分标准问题。我认为,无论是事实性认识还是违法性认识都属于对于某种客体的一种主观认知,而不是评价,这是确定无疑的。违法性认识之所以称为规范评价,是指凡具有违法性认识的,就可以认为具有犯罪认识,因而为在刑法上评价为犯罪故意提供了主观根据。因此,违法性认识是对行为具有违法性这一事实的认识。就此而言,不能把对一切包含规范评价因素的事实的认识一概归之于违法性认识。例如淫书,是否认识到是淫书,这是一个事实性认识,是否认识到淫书乃法所禁止,这才是一个违法性认识。
事实性认识的事实本身,并非裸的事实,同样包含评价的内容。这种评价,包括规范评价、认识评价、伦理评价等。尽管如此,这种事实仍然是构成事实。因此,以是否存在评价因素作为区分事实性认识与违法性认识的标准,有失准确。
在大陆刑法理论中,违法性有形式违法性与实质违法性之分。那么,违法性认识之违法到底是形式违法性呢还是实质违法性?形式违法是违法性的形式概念,即违反法的规范,而实质违法是违法性的实质概念,指违反社会伦理规范(规范违反说)或者侵害、威胁法益(法益侵害说)。
对于违法性认识来说, 这种违法性应该是指形式的违法性,而不是实质的违法性。至于以法益侵害作为违法性认识的内容,则在一定意义上沦为社会危害性认识,都与把违法性认识作为故意的规范评价因素的宗旨相悖。
违法性认识中的违法如何理解,在理论上也是一个值得研究的问题。对此,存在可罚的违法性认识说、法律不允许与违反前法律规范的认识之争。其可罚的违法性认识说认为违法性认识不仅仅只是限于违反刑法的认识,而且以包含具体的可罚性认识的“可罚的刑法违反”的认识为必要。
法律不允许的认识说,认为违法性认识是指行为人认识到行为具有反伦理性或反社会性,不能认为有违法性认识,但是,也不要求行为人具有可罚的违法性,而只要求其具有一般的违法性认识。违法性认识的内容是违反法律或违反实定法。
在上述两说中可罚的违法性认识说将违法性认识限制在刑罚可罚的范围内,使违法性认识过于狭窄,有其不妥。法律不允许的认识说将违法性放在整个法秩序当中加以考虑,有其合理之处。因为在某些情况下,例如空白罪状,违反刑法是以违反行政法规为前提的,如果没有违反行政法规,当然也就谈不上违反刑法。