犯罪“未得逞”,是犯罪未遂形成区别于犯罪既遂形态的主要标志。从外国刑事立法看,关于犯罪未遂形态与犯罪既遂形态区别的特征,主要有四种规定方式:一是规定犯罪未遂是未完成犯罪,如1940年《巴西刑法典》;二是规定犯罪未遂就是没有发生犯罪结果,如1810年《法国刑法典》;三是规定犯罪未遂就是犯罪行为未完成或者犯罪结果未发生,如1971年《瑞士刑法典》;四是规定犯罪未遂就是“不遂”或“未遂”。如1971年《加拿大刑法典》。上述归纳,当然有翻译上是否准确的因素,但总的可以看出,不同国家在犯罪未遂的认定上还是存在立场差异的。在中外刑法理论上,关于犯罪未遂形态与犯罪既遂形态区别的特征,存在犯罪目的未发生、犯罪结果未发生、犯罪构成要件未完备等三种主张。
我国刑法理论的通说认为,犯罪未遂与犯罪既遂区别的关键,就在于法定的犯罪是否完成,亦即刑法分则具体犯罪构成的要件是否全部具备。具体判断是否属于“未得逞”的犯罪未遂,首先要确定具体的直接故意犯罪案件所属的类型,是属于存在既遂未遂之分的犯罪,还是属于无既遂未遂之分、只有预备与既遂之分的举动犯等。然后对存在既遂未遂之分的三类直接故意犯罪分别情况予以认定:一类是以法定的犯罪结果没有发生行为犯罪未完成的标志,如盗窃罪未发生窃得财物的犯罪结果;另一类是以法定的犯罪行为未能完成作为犯罪未完成的标志,如实施脱逃罪的行为人在逃出监房后未能逃出监狱的警戒线;再一类是以法定的危险状态尚未具备作为犯罪未完成的标志。如行为人在油库放火,因火柴受潮而未能擦着时被捕获。
对于犯罪分子“意志以外的原因”的内涵,刑法理论上的表述五花八门。有的认为是指客观障碍,即直接阻止行为人完成犯罪的客观情况,如被害人的反抗,第三者的阻止抓捕等;有的认为是指客观原因,即阻止或者影响行为人完成犯罪的一切客观情况;有的认为是指违背犯罪分子犯罪本意的一切客观的和主观的因素;有的认为是指一切不利于犯罪完成的因素。种种说法都有一定道理。按照我国刑法理论的通说,“意志以外的原因”应是指“足以阻止犯罪意志的原因”。具体说,“意志以外的原因”是行为人犯罪意志和不犯罪意志以外的原因,而且必须是足以阻止犯罪意志的原因。
司法实践中,具有不同程序的阻碍犯罪意志作用而有可能被认定为“意志以外的原因”的种种因素可以分为三类:一是犯罪人本人以外的原因,包括被害人、第三者、自然力、物质障碍、环境时机等方面对完成犯罪具有不利影响的因素;二是行为人自身方面对完成犯罪有不利影响的因素,如其能力、力量、身体状况、常识、技巧等的缺乏或不佳情况,如其能力、力量、身体状况、常识、技巧等的缺乏或不佳情况;三是行为人主观上对犯罪对象情况、犯罪工具性能以及犯罪结果是否已经发生或必然发生等的认识错误。这些因素作用于犯罪人的意志,客观上使犯罪不可能既遂,或者使犯罪人认为不可能既遂从而被迫停止犯罪,就可以认定为犯罪人“意志以外的原因”。