对盗窃犯罪未遂的若干法律思考思维导图

何苦孤独

2023-03-08

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思考

法律

若干

盗窃

犯罪

未遂

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控制

财物

处罚

刑法

犯罪状态

犯罪未遂

我国刑法第264条规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。该罪的构成要件是：犯罪主体是一般主体，即任何达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人;在犯罪主观方面，盗窃罪必须是出于直接故意，即行为人明知自己的行为会发生非法占有公私财物的危害结果，却仍然希望这一危害结果发生的一种心理态度，并且行为人还具有非法占有公私财物的目的;在客观方面，盗窃罪表现为秘密窃取数额较大的公私财物或者多次窃取公私财物的行为;盗窃罪的犯罪客体是公私财产所有权(包括有形财产和无形财产)

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思维导图大纲

一、关于盗窃罪既遂与未遂标准的几个问题

我国刑法理论的通说认为，刑法分则所规定的犯罪构成以犯罪既遂为模式，在此意义上说，犯罪既遂是完全符合犯罪构成的。但同时刑法也处罚犯罪预备、犯罪中止和犯罪未遂，故刑法总则对分则所规定的犯罪构成进行了修正，形成了“修正的犯罪构成”。犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止虽然没有完全符合刑法分则所规定的以既遂为模式的犯罪构成，但符合了刑法总则所规定的修正的犯罪构成，同样是刑事犯罪。

从犯罪的四种既遂状态看，除举动犯不存在未遂状态处，结果犯、危险犯与行为犯均存在犯罪未遂。犯罪未遂与犯罪中止、犯罪预备一样只是作为法定的量刑情节，并不属于判断是否构成犯罪的范畴。依据刑法第23条第1款，犯罪未遂是指：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”由此，已经着手实行盗窃犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未盗窃得逞的，是盗窃未遂。盗窃犯罪作为典型的结果犯，其犯罪未遂、中止和预备形态均构成犯罪(除非按照刑法第13条之规定，情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪的)。

(一)区分盗窃既遂未遂的标准

对于区分盗窃犯罪既遂未遂的标准，国内外理论界主要有如下几种观点：

第一、转移说。持这种观点的人认为：应当以盗窃行为人是否已经把被盗窃财物转移离开原特定场所，来区分盗窃既遂与未遂。这种观点对电力、网络知识产权等无形财产适用起来有点困难。

第二，藏匿说。该观点认为：应当以盗窃行为人是否已经把所窃取的财物隐藏在不易被发现的场所，来区分盗窃既遂与未遂。这种观点并不能穷尽所有的盗窃犯罪，因为有些盗窃犯罪中行为人可能就没有将所窃取的财物进行隐匿的行为。

第三，损失说。即认为应当以盗窃行为是否造成公私财物损失为标准。持这种观点的人主要是1992年两高解释后出现的。这种观点具有与失控说相同的缺陷，还容易把盗窃过程中的盗窃行为与其他毁损财物的行为相混淆。97年两高解释删除了92年解释中关于盗窃未遂的定义，显然有出于这方面的考虑。

第四、失控说。持这种观点的人认为：应当以盗窃行为人的盗窃行为是否已经使公私财物的所有人或占有人失去了对财物的实际控制，来区分盗窃罪的既遂与未遂。该标准违背判断既遂与未遂的一般原理，并不能科学地解决司法实践中盗窃既遂与未遂问题。

第五、控制说。持此观点的人认为：应当以盗窃行为人的盗窃行为是否已经将作为盗窃对象的公私财物窃取到手并置于自已的控制之下，来区分盗窃既遂与未遂。

第六、失控加控制说。这种观点认为：应当以盗窃行为人是否已经使作为盗窃对象的公私财物脱离了所有人或占有人的控制，并且置于行为人的实际控制之下，来区分盗窃既遂与未遂。该说实际上就是控制说的另一种翻版。因为行为人控制了财物，原所有人或占有人必然也就失去了财物，丧失了对财物的控制。

我国刑法学界对于区分盗窃既遂与未遂的标准，多采用后三种观点。并且有观点认为：对于盗窃一般财物的，以失控加控制说为标准较为适宜;对于盗窃无形财物等特殊财物的，则以控制说为标准较为适宜。但笔者认为：失控加控制说与控制说作为区分标准比较适宜。由于失控加控制说是控制说的另一种说法或翻版，也就是说，以控制说作为区分盗窃犯罪既遂与未遂的标准是较为合理的。因此笔者斗胆建议：司法实践中不应当再将以何种学说作为区分盗窃犯罪既遂未遂的标准作为争议焦点，应当去研讨在复杂的司法实践中，如何应用控制说观点去界定具体案例中的控制与失控状态，以给司法实践更多的指导或是引导!

笔者之所以认为将控制说作为区分盗窃既遂与未遂的标准较为科学。理由如下：

第一，控制说符合犯罪构成主客观相一致原则。从犯罪构成的角度，区别盗窃既遂与未遂的标准，就是要看盗窃行为是否符合盗窃犯罪"未遂"这一修正的犯罪构成要件。盗窃犯罪要构成要件完备的主观标志，是行为人达到非法占有公私财物的目的，而客观标志方面，就是盗窃行为造成了盗窃犯罪分子非法占有所盗财物的犯罪结果，符合主客观相一致的原则。

第二，控制说能恰当反映公私财物被“非法控制”的状态。盗窃犯罪的特征是通过秘密窃取的手段非法占有他人的财物，达到控制他人财物的目的。这里说的达到"非法占有财物"这种控制结果，是指由于盗窃行为人的盗窃而使公私财物被原合法所有或占有人之外的人所占有控制，可能是行为人，也可能是第三人，并非仅指盗窃行为人本人的非法占有。

第三，控制说能较好地适应近年来盗窃犯罪对象的发展变化。如以盗接他人通讯线路、复制他人电信号码等无形财产为目标的盗窃犯罪，用控制说来界定行为的既遂未遂也是适宜的。

实践当中有人错误认为，以控制说作为区分盗窃既遂与未遂的标准，当盗窃目标是无形财产时，便会失去其应用价值，是无法适用的。其实不然!造成这种理解的原因在于，持此观点的人片面理解了"控制"的含义。所谓"控制"是指"实际控制"，仅仅控制了财物的载体(如存折、存单或者记名股票等记名有价证券)，实际上并不一定就控制了该载体所体现的财物，不一定说明行为人就已经有能力(注：这里的用词不是"有权利")支配、处理该项财产。如果该财物并没有被盗窃行为人或第三人实际控制，就不可能是盗窃既遂。因此，这里必须明确，盗窃既遂必须是控制了财物而非载体!而且，这种实际控制并无时间长短的要求，也不要求盗窃行为人实际已经利用了该财物。

第四，将控制说作为认定盗窃既遂与未遂的标准，这已是世界各国普遍采用的标准。如德国、法国、瑞士和我国的台湾等都采取此说。

(二)“是否构成犯罪”与“是否犯罪既遂”的不同

在司法实践中，有些同志把是否达到“数额较大”作为盗窃犯罪既遂未遂的标准，认为盗窃数额达到“数额较大”就是盗窃犯罪既遂，反之则是未遂。这实际上是混淆了“是否构成犯罪”与“是否犯罪既遂”的区别。“是否构成犯罪”与“是否犯罪既遂”是两个含义孑然不同的概念，“是否犯罪既遂”是在“是否构成犯罪”基础上进一步考虑的问题。

在盗窃行为“是否构成犯罪”方面，我国刑法对盗窃犯罪的犯罪构成标准采取“数额较大”与“多次盗窃”的双重规定方式。尽管理论界对于盗窃罪是情节犯还是数额犯尚存在争议，但已经不能否认，盗窃犯罪在数额较大的情形下，的确存在着犯罪的未完成形态。依据有关法律的规定，这里“数额较大”的界定，在地区之间是有差异的(当然，理论界对应否规定地区间不同的“数额较大”标准也存在着一些不同的观点)。

综上所述，司法实践中应当严格区分“是否构成犯罪”与“是否犯罪既遂”的区别。如对于贪污罪，一般来讲，贪污数额不到5000元，不构成贪污罪，这里不能说是贪污未遂。同样，盗窃数额没有达到“数额较大”，不构成盗窃罪，也同样不能轻易地认为是盗窃未遂!故“数额较大”与盗窃犯罪既遂未遂并没有直接或必然的关系。

(三)盗窃未遂是不是构成盗窃罪

有意见认为，盗窃未遂并不一定构成犯罪，只有符合“情节严重，以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的”的盗窃未遂才构成犯罪。这种观点是在97年解释出台后逐渐形成的，在司法实践中体现得尤为明显。至于盗窃未遂是否严重，要从行为人的主观认识因素和客观上的盗窃进程，从盗窃对象或目标、行为人的身份、盗窃数额以及盗窃手段或情节等方面来判断。笔者认为这种观点显然是不正确的，情节严重并不是盗窃犯罪未遂这种修正犯罪构成的内容。对于犯罪未遂，只有当“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”时才不构成犯罪，不应定罪处罚，否则，一律构成犯罪，应予定罪处罚。这里涉及到97年解释，后面详而述之。

(四)司法实践中控制与失控状态的复杂认定

将控制说作为盗窃既遂与未遂的标准，符合世界惯例，容易被各国刑法理论所接受。当然，笔者并不排除其他学说一些合理因素，在以控制说为标准，对具体案件中行为人或者第三人是否实际控制财产进行判定时，财产是否脱离所有人或管理人控制或是否已从原处转移等等，很多情况下也是应当考虑的因素和情节。

一般情况下，行为人将财产盗离其合法所有或占有者的合法控制范围，也就标志着他控制了财物并非法占有财物，即构成盗窃既遂。但由于控制范围的复杂性，决定了盗窃既遂与未遂的复杂性，这体现在具体案件中是有千差万别的，实践中应区别对待。例如：在不准进入的财产控制区行窃就与进入允许他人自由进入的财物控制区行窃，既遂未遂的标准就不同。还有在运输工具上的情况，而运输工具上的盗窃行为又会因该运输工具运行与否使既遂与未遂的条件不同。还可能因目标物的性质、重量、体积等情况的不同造成既遂未遂不同。具体操作中，有的学者以划分私人场所和公共场所进行控制与失控的确认;有的学者提出将“当场”的概念引入其中，这些在实践中都很有借鉴意义。由于篇幅有限，本文不作赘述。

总之，笔者认为，在处理具体案件时，首先应当确定是否构成盗窃犯罪，看是否达到数额较大;其次判断是否盗窃未遂。在对盗窃犯罪是否既遂的认定过程中，并不能盲目的坚持所谓取得说或控制说，而应当结合案件实际，进行具体分析，应当在控制说的基础上，严格区分控制与失控状态，以“实际控制”作为盗窃犯罪既遂与未遂的分界点。

二、国内外对犯罪未遂定罪及处罚的几种原则和做法

除对区分犯罪既遂与未遂标准存在分歧之外，各国的刑事立法及刑法理论上对于犯罪未遂的定罪和处罚也有不同的原则和做法，具体如下：

在对盗窃未遂的定罪方面，主要有：第一，概括性规定。即只在刑法总则中规定了处罚未遂犯的一般原则，如我国刑法总则中规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以处的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”;第二，列举性规定。即在刑法总则中规定处罚未遂犯以刑法分则有特别规定为限，在分则中设立处罚未遂犯的特别规定。如日本、韩国等采用这种规定。如日本刑法第四十四条规定：“处罚未遂罪的情形，在各本条中予以规定”;第三，概括与列举相结合式。即在刑法总则中对重罪未遂的处罚采取概括性规定，对轻罪未遂的处罚采取列举式规定，总则载明以分则有特别规定为限。如德国刑法第二十三条第一款规定：“重罪的未遂一律处罚;轻罪的未遂的处罚以法律有明文规定为限。”

另外，对于犯罪未遂的处罚原则大致有三种观点：一是同等主义观点，三是必减主义观点;三是得减主义观点。我国采取的是得减主义原则。

三、关于对盗窃未遂定罪处罚的分析与质疑

(一)我国对盗窃未遂案件具体适用法律的若干解释。

改革开放以来，针对办理盗窃未遂案件如何正确适用法律，两高或者最高法单独作出了以下几个司法解释，指导司法实践。

1984年11月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第一条规定：“对于潜入银行金库、博物馆等处作案，以盗窃巨额现款、金银或珍宝、文物为目标，即使未遂，也应定罪并处罚。”

1992年两高又在新的解释中规定：“已经着手实行盗窃行为，只是由于行为人意志以外的原因而未造成公私财产损失的，是盗窃未遂。盗窃未遂，情节严重的，如确以巨额现款、国家珍贵文物或者贵重物品等为盗窃目标的，也应定罪并依法处罚。”但同时又规定个人盗窃公私财物虽然已达到“数额较大”的起点标准，如果盗窃未遂，情节轻微的，可不作为犯罪处理。

1997年11月4日最高人民法院审判委员会作出并于1998年3月17日施行的《最高法关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，其第一条规定：“根据刑法第264条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”

(二)97年解释施行后产生的误区及剖析

1997年11月4日最高审判委员会以98(4)号司法解释通过了《最高法关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，其第一条第二款规定：“盗窃未遂情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”由于对该条款理解不一，各地审判机关在实践中的做法也不尽相同。笔者总结认为有以下几种误区：

误区之一：有意见认为，最高法的司法解释中明确，盗窃犯罪未遂应当是以数额巨大的财产或国家珍贵文物为盗窃对象的才能以盗窃罪定罪量刑。因此对于不以数额巨大财产或者国家珍贵文物等为盗窃目标的的盗窃未遂，则不能以盗窃罪论处。实践中持此种观点的司法人员较多。

误区之二：也有意见认为，最高法的司法解释中明确的是，盗窃犯罪未遂，必须达到“情节严重”才能以犯罪论处，即使以数额巨大的财产或国家珍贵文物为盗窃对象，如果不是情节严重，也不应当定罪处罚。之所以有这种意见，是因为97年解释第六条又进一步规定了情节严重的情形，即盗窃数额达到“数额较大”的起点具有以下情形之一的，可以认定为情节严重：1，犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯;2，盗窃金融机构的;3，流窜作案危害严重的;4，累犯;5，导致被害人死亡、精神失常或者其严重后果的;6，盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物，造成严重后果的;7，盗窃生产资料，严重影响生产的;8，造成其他重大损失的。因此认为，依照上述规定，盗窃未遂如果未达到情节严重程度，即使以数额巨大的财产或国家珍贵文物为盗窃对象，不应当定罪处罚。实践中持此种意见的人也相当多。

误区之三：这种意见是对以上两种意见的综合，即认为，盗窃犯罪未遂，不仅要“情节严重”，而且要“以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标”，才应当定罪处罚。实践中持这种观点的不是很多。

质疑：笔者认为以上三种观点都是不正确的，其产生的根源就在于：97年解释不当!有违罪刑法定原则，背离了刑法有关盗窃未遂处刑的相关规定，且用语含糊，易生歧义。

第一、背离了刑法有关盗窃未遂定罪的相关规定;

《解释》规定盗窃未遂必须"情节严重"或者“以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标”才能定罪处罚，这是与我国刑法本义相违背的，有违罪刑法定原则。

我国刑法总则规定，一切侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。从刑法规定看，行为人只要实施了盗窃行为，只要不属于情节显著轻微危害不大，即使未遂也应定罪，只是可以比照既遂从轻或者减轻处罚。"情节严重"或"情节特别严重"只不过是刑法264条规定的两种加重情形，对它们应当定罪处罚是不言而喻的。可见，对犯罪未遂必须首先应当定罪，在此基础上才可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，而不是规定对未遂犯不作犯罪处理或要达到情节严重以上才应当定罪处罚。

第二、背离了刑法有关盗窃未遂处刑的相关规定;

按照刑法总则对犯罪未遂的处罚规定，对未遂犯，除“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”的之外，只可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。鉴于此，对于盗窃未遂，除不认为是犯罪情况外，只可以比照盗窃既遂从轻或减轻处罚，而不能免予刑事处罚，更不能作无罪处理!

《解释》规定盗窃未遂必须"情节严重，以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标”才能定罪处罚，不仅限制了盗窃未遂定罪的范围，也造成与刑法分则规定的量刑档次是相脱节。这样就把盗窃犯罪不具有“情节严重”情形的盗窃未遂行为，即我国刑法第264条规定的可以判处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或者单处罚金的盗窃行为排除在定罪处罚之外，实际上限制了对盗窃未遂犯的定罪处罚范围，有轻纵犯罪之嫌，造成司法实践无所适从。

第三、与主客观相一致的犯罪构成原则背道而弛;

主客观相统一是盗窃犯罪未遂可罚性的依据。从主观上说，犯罪未遂存在明显的外化行为的犯意，这种犯意虽然没有实现，但其主观恶性是十分明显的;从客观上说，犯罪未遂已经着手实行犯罪，这种犯罪结果虽然没有发生，但其客观危险却是显而易见的。再则，在实践中，因犯罪未遂具有各种形态，犯罪未遂不比犯罪既遂的危害性小的不罚其例，这也是刑法规定只规定可以(而不是应当)比照既遂犯从轻或者减轻处罚的原因。因此，盗窃等财产犯罪未遂只要不是属于情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪的情形(和犯罪情节轻微不需要判处刑罚不同，此种情况是定罪前提下可以免予刑事处罚的情形)，均应定罪处罚。

第四、从立法技术学的角度来讲，解释的本条规定用语不够严谨，并不科学。

在对《解释》的各种理解倾向主导下，实践当中审判机关频频将一些盗窃未遂案件作无罪处理，不予定罪处罚。其带来的直接的负面效应首先就是导致对犯罪分子的放纵，挫伤了社会公众尤其是受害人对司法机关的信任度;同时，也影响了公安、检察机关办理该类案件的信心，加上现实中不同程度的存在盲目追求数字考核、追求有罪判决率等陋习，公安、检察机关索性在侦查、审查起诉的过程中对盗窃未遂案件就予以撤案或者不起诉，如此司法的后果，使犯罪分子逍遥法外，使其继续犯罪成为可能!

四、对盗窃未遂定罪处罚的建议

由于刑法规定与司法解释规定的冲突，各地司法部门的理解和对盗窃未遂的认定和处理不一，导致对同样达到数额较大、不具有“严重情节”的盗窃未遂案件，有的定罪处罚，有的一律不作犯罪论处的失衡局面。笔者认为，从法律效力的角度看，刑法作为由全国人民代表大会制定的基本法律，最高法的司法解释并没有权力作出背离刑法本义的解释，规定“盗窃未遂情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”既然两者存在冲突，就只能以刑法规定为准。

综上所述，笔者认为：对于一个盗窃行为，首先要考虑其是否构成盗窃罪，如是否盗窃数额较大或以盗窃数额较大财物为目的，是否属于多次盗窃;其次，对于构成盗窃罪的犯罪行为，应当严格按照刑法、刑诉法有关规定，公安机关进行侦查(既遂、未遂作为情节，自然属侦查内容之一)，检察机关审查起诉、提起公诉;最后，审判机关进行审判时，应当以事实为依据，以刑法为准绳，正确予以定罪量刑。尤其对于盗窃未遂案件，定罪处罚是刑法要求，然后再比照盗窃既遂犯从轻或者减轻处罚，这样方符合刑法本义!

发表于《安徽检察》2005第二期