笔者认为教唆犯的未遂仅存于刑法第29 条第1 款,即教唆犯未遂的范围仅限于被教唆者犯罪未遂或中止(着手后的中止) 的情形,而刑法第29 条第2 款所规定的教唆犯则属于预备形态,理由如下:
第一,所谓被教唆者没有犯被教唆的罪,包括以下五种情形:1. 被教唆者拒绝教唆;2. 被教唆者虽然当时接受了教唆,但随后又打消犯意,并未进行任何活动;3. 教唆犯对被教唆者进行教唆时,被教唆者已有实施该种犯罪的故意,即被教唆者所实施的犯罪不是教唆行为引起;4. 被教唆者当时接受了教唆,但实际上所犯的并非所教唆的罪;5. 被教唆者虽然当时接受了教唆并为犯罪作了准备,但因己意或意志以外的原因未能着手犯罪。笔者认为,前两种情形属于被教唆人没有犯被教唆的罪,自无疑义;第3 种情形实质为教唆犯与帮助犯的错误问题,应认定为帮助犯;有争议的是第4 种和第5 种情形,就第4 种情形而言,依据部分犯罪共同说,只要被教唆者所犯之罪在规范意义上包括了所教唆之罪,则教唆者与被教唆者在两罪重合的范围内成立共犯。反之,如果被教唆者所犯之罪与教唆之罪在规范意义上互不重合,不具有因果关系,则应认定为被教唆的人没有犯被教唆的罪。就第5 种情形而言,要构成共犯关系,至少要被教唆者着手实行犯罪,否则两者之间不构成共同犯罪,因此该种情形也属于“被教唆者没有犯被教唆罪”。
第二,我国刑法第29 条第2 款规定的教唆犯,是被教唆者没有犯被教唆之罪的情况,在这种情况下,教唆犯与被教唆者根本不成立共犯关系,刑法却仍然对之规定了刑事责任。这里的教唆犯既无犯罪的从属性,也无刑罚的从属性,即只有独立性。而“未遂说”用独立性和从属性相结合的二重性说来证明刑法第29 条第2 款所规定的教唆犯是教唆犯的未遂犯,其理论前提是错误的。该款所规定的教唆犯更多地是出于刑事政策的考虑,此种情形的教唆犯尽管没有产生实际的危害,但他依然对社会构成威胁“, 因为如果他雇请的第一个人拒绝,他有可能会雇请另一个人去实施犯罪。”如果只能在危害发生之后进行干预,安全将会大大减少,而在危害发生之前就惩罚这种教唆行为则有助于预防犯罪。
第三,将教唆行为定为教唆犯的实行行为,会与未遂犯的理论相左。未遂犯,是指在直接故意犯罪中,己经着手实行刑法分则所规定的某一具体犯罪的实行行为,由于行为人意志以外的原因未达到既遂的情形。可是教唆行为并非“刑法分则所规定的某一具体犯罪的实行行为”。“除非一个人的举动表明了一种犯罪行为,否则他就不构成未遂犯。”被教唆者没有犯被教唆的罪的确是教唆者“意志以外的原因”,但问题是预备犯未能着手犯罪实行行为也是由于行为人“意志以外的原因”。
第四,未遂犯的处罚根据有客观的未遂论、主观的未遂论与折衷的未遂论之分。主观的未遂论认为犯罪行为是行为者的意思或性格的表现,未遂犯的处罚根据是实现犯罪的行为者的意思或性格的危险性的外部表现。客观的未遂论认为犯罪是行为人的行为对社会的危害或者对法益的侵害,未遂犯的处罚根据是惹起构成要件结果的客观危险性。折衷的未遂论认为未遂犯的处罚根据在于实现犯罪的现实危险性和行为人的主观恶性。笔者认为我国刑法应当采取折衷的未遂论,行为人即使存在犯罪意思,但如果没有发生结果的客观危险性,则不能作为未遂犯予以处罚。教唆行为自身的确潜在地具有侵害法益的某种危险,但是只要该种行为局限于教唆行为,就不能认为其具有作为未遂犯处罚的现实危险。为了使教唆犯被作为未遂犯加以处罚,教唆行为和未遂结果(被教唆者的实行) 都必须同时存在,即教唆犯的未遂只能存在于被教唆者至少要达到着手实行犯罪的程度。
第五,我国刑法第29 条第2 款的规定实际上是注意规定而非法律拟制,它只是提请司法人员注意“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。”它无意创造一种不同于第23 条所规定的另一种未遂犯。如果将该款理解为教唆犯的未遂还会出现同一种教唆行为作不同解释的现象,例如某甲教唆13 岁的某乙实施抢劫遭到其拒绝,按照间接正犯的理论某甲不构成抢劫罪(未遂) ,充其量只是预备犯。而如果某甲教唆20 岁的某丙实施抢劫遭到其拒绝则构成抢劫罪(未遂) 。两个被教唆的对象都没有实施犯罪,只是前者没有达到刑事责任年龄而后者达到了,按理说前者的社会危害性更大,对其行为更应追究刑事责任。
Kar.Logic
U569335360
