对治安行政处罚案件中几个问题的思考思维导图

时光静好

2023-03-08

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潼南县人民法院党组成员、副院长樊非

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思维导图大纲

一、被处罚人明确表示放弃复议后，在法定复议申请期限内是否可以重新申请复议

《治安管理处罚条例》明确规定对被裁决受治安管理处罚的人如不服裁决，有向上一级公安机关申请复议的权利。但现实情况是，在一些治安行政处罚案件中，被处罚人对复议申请权明确表示了放弃，但在法定申请期限内又重新提出复议申请，对此，复议机关是否应于受理?这问题在实践中并非个别情况，值得认真研究。

我们通过一个案例来具体分析。2003年3月12日晚，某区公安局东森派出所现场查获张某非法销售烟花爆竹。次日凌晨，民警在东森派出所对张某进行了讯问，并告知其非法销售烟花爆竹的行为将受到治安拘留的行政处罚。3月13日，某区公安分局以张某非法销售烟花爆竹为由，依据《治安管理处罚条例》第二十条的规定，对张某作出治安拘留十五日的处罚决定。在对张某宣布该处罚决定时，张某当场表示不申请复议，并在宣布记录上签字予以确认，后张某被公安机关送入看守所执行拘留。3月29日，张某拘留期满被释放。在得到他人的指点和提醒后，张某以自己之前不知道什么是复议为由，于次日向某市公安局提出复议申请。某市公安局认为张某既已明确表示放弃复议，就不能再行申请，遂作出不予受理的决定。张某在接到不予受理决定书后向法院提起了行政诉讼。

对于复议机关是否应予受理的问题，法院在审理过程中存在两种不同意见。

一种意见认为，被处罚人明确表示放弃复议后就不得再申请复议。理由是：申请复议权是被处罚人享有的一项法定权利，被处罚人可以根据自己的意志进行处置，既可以在法定期限内行使，也可以放弃，对放弃复议权法律并没有规定限制性条件。因此，被处罚人明确表示放弃复议，作为其真实意思的表示，一旦作出就应产生相应的法律效力，直接导致该权利的丧失。如果允许被处罚人在明确表示放弃复议后又可再行申请复议，那么被处罚人向行政机关作出放弃复议的承诺将毫无意义。被处罚人甚至可能会任意变换意思表示，导致行政机关无所适从，从而严重地影响和干扰现有的行政管理秩序，降低行政管理效率，执法的严肃性将难以体现。

另一种意见认为，被处罚人提起复议申请是其法定权利，行政复议机关接受复议申请是其法定义务，被处罚人虽然明确表示放弃复议，但只要不超过法定复议申请期限，被处罚人仍有权重新申请复议。理由是：

第一，被处罚人在明确表示放弃复议申请后，在法定的申请期限内重新提出复议申请，对此，法律并没有明确的禁止性规定。《行政复议法》中只对超出行政复议范围、申请期限、不符合复议条件等作出不予受理的规定。

第二，行政法律关系中主体双方的权利义务与民事法律关系中主体双方的权利义务是有区别的。在民事法律关系中，主体双方的权利义务具有对等性，一方享有权利，则另一方须承担相应的义务，一方如果丧失或明确表示放弃权利，另一方则消除相应的义务。从这个角度讲，在民事法律关系中，放弃权利即意味着该权利的丧失。如果一方当事人在没有新的事实和法律特别规定的情况下重新请求行使该权利，会因为相对方已免除相应的义务而使该权利的请求变得毫无意义。但在行政法律关系中，主体双方的权利义务具有不对等性。这种不对等性表现在主体双方权利义务质量的不对等。就行政相对人而言，其行使和履行的是普通公民、法人或其他组织的权利和义务，而行政主体行使的却是国家行政职权，履行的是行政职责，是“权利义务的重合”，是固有的不可处分的权利义务①。因此，不能因为被处罚人明确表示放弃复议申请权，行政复议机关就免除了被处罚人的合法权益在受到违法具体行政行为的侵害时予以救济的义务和上级行政机关对下级行政机关的具体行政行为进行监督的职责，当然超过法定的复议申请期限的除外。也即是说，被处罚人虽然明确表示放弃复议申请，但只要未超过法定的申请期限，且符合其他法定的申请条件，一旦重新提出，复议机关就有职责也有义务履行相应的复议行政行为，并必然导致复议法律关系的产生。因此，从这种意义上讲，让处罚人重新提起复议申请，有其程序上的合法性。我们不能用民事法律关系中民事主体放弃权利即意味着丧失权利的观点来看待行政管理活动中行政相对人的复议申请权。只要未超过法定复议申请期限，被处罚人就可以重新提起复议。复议机关在被处罚人其它申请条件皆俱备的同时，就应当接受被处罚人的复议申请。

第三、对治安行政处罚案件中被处罚人明确表示放弃复议权问题，还应作具体分析。一是有可能公安机关在告知该权利时不十分清楚，也可能被处罚人根本就不知道什么是行政复议，加之法律知识欠缺，法律意识淡薄，导致被处罚人对自己的法定权利既没有清楚的认识，也没有充分的行使。案例中张某在重新提出复议申请的理由上证明了这一点。第四，作为复议程序本身，就是一种上级机关对下级机关的行政监督，也是对被处罚人的一种行政救济。为了切实保护被处罚人的复议权利，应当多从救济弱者的角度考虑问题，保护其复议权。笔者同意第二种意见。同时认为，不仅是治安行政处罚案件，对所有可以提起复议的行政行为，只要行政相对人是在法定期限内提出申请，且符合其它申请条件，即使之前表示过放弃复议，复议机关也应当受理。

二、公安机关作出拘留决定后，未告知被处罚人可以申请担保的权利就直接执行拘留，是否构成程序违法

按照《治安管理处罚条例》第四十条第二款的规定，被裁决拘留的人或他的家属能够找到担保人或者按照规定交纳保证金的，在复议和诉讼期间，原裁决暂缓执行。此款规定有三层意思，一是治安行政处罚案件中被处罚人有申请提供担保的权利;二是被处罚人找到担保人或按规定交纳了保证金的，原裁决应暂缓执行;三是暂缓执行的期间应是在复议和诉讼期间。也即是说，被处罚人如果未提起复议或诉讼，即使提供了担保，也不可能对裁决暂缓执行。前述案例中，作出拘留决定的公安机关以被处罚人已明确表示放弃复议，被处罚人申请提供担保已无实际意义为由，未告之被处罚人可申请担保的权利。

对此，法院审理认为，公安机关报作出拘留决定后，未告知被处罚人可以申请担保的权利就直接执行拘留，违反了《治安管理处罚条例》第四十条第二款的规定，属程序违法。但在对公安机关程序违法的理解和把握上，却存在两种不同的认识和意见。

一种意见认为，公安机关未告知被处罚人可以申请担保的权利，就直接执行拘留，违反了《治安管理处罚条例》第四十条第二款的规定，构成了程序违法，对处罚决定应予以撤销。理由是：按照《治安管理处罚条例》的相关规定，从查处治安行政案件整个过程看，从立案调查到裁决，直至执行，都是公安机关的权利和职责，在包括执行程序在内的整个程序中，只要有一处法定程序未完善就算程序违法。公安机关在作出拘留决定后，应当告知被处罚人可以申请担保的权利，这是公安机关的法定义务，是固有的必须履行的告知义务，不能因为被处罚人当时表示放弃复议，就不履行此告知义务。因此，作出该处罚决定的公安机关以被处罚人已放弃复议为由未告知被处罚人可申请担保的权利构成了程序违法。

第二种意见认为，公安机关未告知被处罚人可申请担保的明确构成了程序违法，但是是执行环节的程序违法，而不是作出拘留决定的行政行为在程序上的违法。因为，告知被处罚人可以申请担保的权利虽然是在告知拘留决定时进行，但毕竟属执行环节。作为人民法院而言，要审查的是拘留处罚决定的合法性问题，而不是从立案调查到执行整个过程的合法性问题，因此不能把公安机关在执行环节上程序是否合法的问题，拿到对拘留处罚决定的合法性审查中来。至于在执行环节是否应当告之被处罚人可以申请担保的问题，原则上应当告之。但是，如果被处罚人明确表示放弃复议，就意味着受处罚的人应当到指定的拘留所执行拘留，在这种前题下，如果仍要求公安机关告知被处罚人可以申请担保的权利，的确是毫不意义。以上两种意见各有其一定道理，笔者更倾向于第二种意见。

三、公安机关作出的拘留处罚决定被法院判决变更后，法院对被处罚人一并提起的赔偿请求是否应予主张

一种意见认为，不应主张赔偿。理由是：构成行政赔偿的重要前提之一是行政主体的职权行为违法。而法院的变更判决，并不意味着该拘留决定系违法行政行为。从判决形式看，《行政诉讼法》第五十四条第(二)项规定了对主要证据不足、违反法定程序等五种情形判决当撤消或部分撤消。公安机关作出的拘留决定并未被法院判决撤销或部分撤销，而是变更，说明该拘留决定在适用法律、执法程序上是合法的，主要证据也是充足的，不存在超越职权或滥用职权的问题。可见拘留决定本身并不违法，只是公安机关运用自由裁量权不当，才造成处罚的明显不合理。法院的变更判决实际上也是在肯定处罚行为合法的前提下，对其明显的不适当、不公正给予的矫正。既然处罚行为是合法的，则构不成赔偿的条件，即使是造成了实际损害，也只能酌情给予补偿。(二)可以比照适用最高法院《关于谭永健超期羁押申请刑事赔偿一案的复函》(以下简称《复函》)中关于被告被超期羁押部分，国家不承担赔偿责任的精神。本案情况与该《复函》中案件情况基本类似，均是在法院判决所受处罚以外限制了被处罚人的人身自由，即被处罚人都确已违法并应受到相应的处罚，且被处罚人实际所受处罚均重于法院判决应受处罚，只不过一个是刑罚，一个是行政处罚。所以，可比照《复函》精神，对被处罚人张某提出的赔偿请求不予主张，这也符合国家赔偿法中的违法赔偿原则。

另一种意见认为，应当区别不同情况不同对待。如果被处罚人在复议和诉讼期间已提供担保，被暂缓执行，未对被处罚人造成实际损害的，其赔偿请求不应主张。但如果被处罚人在申诉或诉讼期间已被实际执行拘留的，其赔偿则应予主张。主要理由是：(一)显失公正的行政处罚行为形式上虽然不违法，但实质上是既不合理又不合法的行为。一则，从《行政诉讼法》第五条规定看，人民法院审理行政案件，是对具体行政行为是否合法进行审查，而不是审查具体行政行为是否适当。因此，《行政诉讼法》第五十四条第(四)项关于“行政处罚显失公正的可以判决变更”的规定不应该是合理性审查，否则就与《行政诉讼法》第五条的规定不一致。可见，《行政诉讼法》第五十四条的规定并没有给合理性审查留有余地②。其二，我们不能简单地以某一行政行为未被法院判决撤消或部分撤消，不具备《行政诉讼法》第五十四条第(二)项规定的五种违法情形，就肯定认为该行政行为是合法行为。比如，未履行法定职责的违法行为就不在此列。其三，从实质上看，显失公正的行政处罚不是法律法规范围内处罚轻一点或重一点的问题，而是违反了社会公认的公平规则或公平观念，背离了法律法规立法目的和基本原则，侵害了公民、法人和其他组织的合法权益，已经从根本上丧失了合法性③。所以，显失公正的行政处罚既被法院依法变更后，应该说其已被确认为违法行为。既为违法行为，且损害事实存在，因果关系清楚，完全具备行政赔偿的几个构成要件，对被处罚人的赔偿请求就应予主张，这完全符合《国家赔偿法》的有关规定。(二)不能比照适用最高法院的《复函》精神。本案情况与《复函》中案件情况在案件性质、处罚性质种类、法院审理程序、裁判形式等方面都彻然不同，不能因为两案个别情况有些类似，而机械套用《复函》精神。笔者倾向同意第二种意见，当然，对此问题，还可在实践中继续研究。

注释：

①方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社2001年1月出版，第28页。

②马原主编：《行政审判实务》，北京师范大学出版社1993年6月出版，第219页。

③傅思明著：《中国司法审查制度》，中国民主法制出版社2002年7月出版，第233页。

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