本文仅结合佘祥林案的某些情况，从刑事诉讼的角度，对发回重审制度存在的问题，谈一谈笔者建议取消发回重审制度、对相关条文予以修改的肤浅认识，求教于大家。若能立论，当然希望及于行政诉讼、民事诉讼。
我国刑事诉讼法关于“发回重审”制度的规定有两条：一是第一百八十九条(三)款“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”;二是第一百九十一条规定了第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有违反法律规定的诉讼程序的“五种情形”之一的，“应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”。笔者认为，该制度存在六个方面的问题：
问题之一：“发回重审”是不是实质上的审而不判?我们知道，刑事被告人上诉的目的，是要通过二审程序来确认其有罪或无罪、罪轻或罪重，矛头指向是一审法院的裁判结果。就佘祥林而言，原一审法院判决其犯故意杀人罪，他上诉了!虽然文章中没有报道他上诉的理由，但我们可以推定他是以自己没有杀人，不构成犯罪为由，要求二审法院改判其无罪的。这就构成了一对矛盾，即：一审的有罪判决和被告人的无罪上诉。二审法院只能在这两种结果之间选择一种结果!判决不是“有罪”，就是“无罪”。如果结论是“或者有罪...或者无罪...”、“不能说有罪...也不能说无罪...”，都是违反矛盾律的。二审法院“撤销原判，发回重审”的裁定，将一审法院有罪判决撤销了(或者有罪、但不能说有罪)，又不对上诉人的上诉理由作出正面回答(或者无罪、也不能说无罪)，从中看不出二审法院对案件的认识、判断和处理，这种模棱两可、含糊其辞的态度，显然违反了矛盾律，是实质上的审而不判。
问题之二：“发回重审”是否是导致二审法院怠于行使调查取证权，不利于查清案件事实的重要原因?答案是肯定的。刑事诉讼法第四十五条“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据...”和第一百八十九条(三)款“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判...”本身就回答了这个问题，即一审法院、二审法院均负有查清案件事实的义务。从现行司法运作来看，二审法院“发回重审”裁定下达的同时，一般情况下随案附有一个指导“函”，指明原审法院对案件重新审判的“切入点”。佘祥林案亦如此。报道中说，原二审法院发现了案件存在5个疑点，所以裁定发回重审，导致该案在补充侦查后，仍有3个疑点“不能查清”的情况下，由县级法院审理，原一审法院变成二审法院(原来作出了有罪判决，即使有3个疑点还会去查清吗?)，佘祥林被“上下一致”判决有罪。为什么原二审法院不从指导“函”中的“切入点”入手，坚持“以事实为根据，以法律为准绳”的办案原则，行使法律规定的“收集、调取证据”的权利，“查清事实”以后改判，而是裁定发回重审、非要一审法院去“收集、调取证据”“查清事实”呢?发回重审制度使然!己所不欲，勿施于人!所以，二审法院不行使或怠于行使“收集、调取证据”的权利，不去或不愿去“查清事实”本身就是一种违法行为。
问题之三：“发回重审”是否是导致一个案件，在一个法院同时存在两种结案方式可供选择的直接原因?事实上，任何法院办理任何一个案件，都只能有一种结案方式。刑事诉讼法第一百八十九条(三)款“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”的规定，就赋予了二审法院对“原判决事实不清楚或者证据不足的”同一上诉案件，查清事实后，选择不同的结案方式。原二审法院发现了佘祥林案件的证据存在的5个疑点，而且这些疑点经补充侦查确实查不清楚(有3个)，是该案的客观事实。基于这个客观存在，既不能说佘祥林犯了罪，也不能说他没有犯罪。如何结案，选择权在二审法院手中：一是改判，依照刑事诉讼法第一百六十二条(三)款“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的规定，“疑罪从无”，作出无罪判决，给佘祥林的上诉理由一个说法;二是裁定发回重审，佘祥林有罪无罪，说不清楚。这两种不同的结案方式对案件事实上的判断相去多远，一目了然!同一案件同时存在着两种结案方式的选择权，与自由裁量权应该是两回事吧?
问题之四：“发回重审”是否导致了羁押期限的任意延长?按刑事诉讼法的规定，从刑事案件进入法院开始，对犯罪嫌疑人的羁押期限可以精确地计算为一审三个半月(含退回补充侦查期限、经批准延长的审理期限)、二审二个半月(含经批准延长的审理期限)。司法实践中，羁押与投入监狱劳动改造是两个性质不同的概念，对罪犯人身自由的限制也有很大的区别。佘祥林案可以看出，从他于1994年4月22日被刑事拘留，到1998年9月22日被终审认定犯故意杀人罪，其被羁押的期限为4年5个月;原二审法院的裁判时间为1995年1月，如果没有发回重审制度，即使制度设置二审可以为查明案件事实退回补充侦查一、二个月，则其被羁押期限也不会超过1年。设立审限制度的初衷，是为了防止超期羁押，经过一审、二审，被告人该去哪里就去哪里，有罪者投入监狱劳动改造，无罪者予以释放。所以，从坚持“以人为本”、“在司法领域保障人权”的现代司法理念来分析原因，是发回重审制度导致了对刑事被告人羁押期限的任意延长。
问题之五：“发回重审”与刑事诉讼法的相关规定是否自相矛盾?刑事诉讼法第一百九十七条规定“第二审的判决、裁定和...，都是终审的判决、裁定。”由此观之，第二审的判决、裁定，应当是一个案件“终结审判、终结诉讼”的法律依据。也就是说，经过第二审，任何一个案件程序上必须终结审判，实体上必须得到最终处理，应当“盖棺定论”了。就佘祥林案而言，原二审法院“发回重审”的裁定，既没有对其是否犯罪给个说法，也没有终结诉讼程序，能够说这个裁定是“终审的裁定”吗?又如何确定它对该案的法律效力?所以，无论从实体方面“查清事实”后裁定发回重审，还是因一审法院违反诉讼程序而裁定发回重审，其裁定的效力仅是引起重新的第一审、第二审，甚至更多的审判程序，产生不了刑事诉讼法立法意义上“终结审判、终结诉讼”的法律效力。
问题之六：“发回重审”能否体现我国审级制度的价值?我国的审级制度，刑事诉讼法第十条“人民法院审判案件，实行两审终审制”。一个审级，其价值应体现在一级法院对案件事实的认识、判断和处理上。也许有这种观点，发回重审是对一审判决的否定，是二审法院对案件的处理。分析一下佘祥林案，原一审法院的有罪判决，被原二审法院撤销了，发回重审。佘祥林到底有罪无罪、罪轻罪重，又回到了一审判决以前的不确定状态。而佘祥林最终被以相同的罪名判处有期徒刑，就是发回重审的价值体现吗?所以，不能说这个裁定体现了其应有的审级价值。
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