论我国辩护律师调查取证权的现状及完善思维导图

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2023-03-08

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律师调查取证权

律师调查取证权是指律师办理法律事务有权向有关单位、个人进行调查、收集证据。这是律师应当享有的重要权利之一，也是律师顺利执业的保障。[1] 保障律师调查取证权是建设法治国家的需要，没有律师制度和律师的国家不是法治国家。[2] 辩护律师调查取证权的完善具有很重大的意义，它的完善不仅有利于保障辩护律师的实体性权利，有利于维护当事人的合法权益，而且它还有利于促进控辩双方的平衡，有利于司法公正和正义的实现。但是我国法律在这方面赋予辩护律师的调查取证权是有缺陷的，法律上有很多限制性和界定不清的条款，还存在许多法律“陷

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思维导图大纲

一、我国辩护律师调查取证权的现状

(一)立法缺陷

在立法上，对于我国辩护律师调查取证权的规定存在许多缺陷，许多规定限制了辩护律师调查取证权的展开，使辩护律师的调查取证权有效机能的发挥大打折扣。

1.自行调查取证规定不完善。首先，向控方证人调查取证须经“双同意”。我国《刑事诉讼法》第三十七条规定“辩护律师经人民检察院或人民法院许可，并经被害人或者其亲近属，被害人提供的证人的同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”这项规定意味着在向控方证人取证时，不仅要经人民检察院或人民法院的同意，还要经被害人或者其近亲属及被害人提供的证人的同意。这种需经“双同意”才能进行的调查取证，对于顺利实现调查取证权来说无疑是多了一道难关。其次，证人保护制度空白导致证人不予配合。我国目前尚未建立对证人作证实施保护的法律。由于客观存在作证的风险，证人因惧怕报复，或担心会有所损失，往往不愿与调查取证的律师配合，使得调查取证工作难以展开，若向控方证人取证，简直是难上加难，几乎成为不可能。再次，辩护律师调查取证权不具有强制性。我国《刑事诉讼法》第四十五条规定“人民法院、人民检察院、公安机关向有关单位和个人收集、调取证据，有关单位和个人应当如实提供。”从中可以看出，公、检、法人员的调查取证具有强制性，有关单位和个人应承担作证义务，而律师的调查取证却在法律上未能赋予强制性，律师的调查取证行为只是一种带有访问性质的活动，不具有强制性。[3]这与控方相比，存在巨大的反差。

2.申请调查取证障碍重重。辩护律师要申请调查取证必须得经人民法院、人民检察院的同意才能进行。在最高人民法院公布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第十五条规定“对于辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据的，人民检察院、人民法院认为需要调查取证的，应由人民检察院、人民法院收集、调取证据，不应向律师签发准许调查决定书，让律师收集，取调证据。”同时在最高人民检察院公布的《刑事诉讼法若干问题的解释》第四十三、四十四、四十五条也有类似“认为有必要”的规定。然而，在其后文中和其它法律文件中却找不到什么情况是必要，什么情况是不必要的规定。它也没有规定人民检察院，人民法院未按规定影响辩护律师调查取证应承担什么责任，怎么去救济等等。在控辩双方上，法律赋予了人民检察院如此大的自由裁量权，却没有有效的规制，这对辩方来说是不平等的，更严重的是，它的缺陷至今仍无任何可以援引的救济手段。可以说，这样的条文是一个空洞，甚至可以说是一纸空文，没有什么意义。

3.侦查阶段没有调查取证权。从我国现行法律看，辩护律师只能在审查起诉讼阶段行使调查取证权，对于侦查阶段律师的调查取证权未明确规定，虽然规定辩护律师可以在此阶段介入案件，但只能是简单的询问，因此，律师在侦查阶段的调查取证活动往往被视为非法，其取得的证据也会因此而不被采纳。实践中，如果律师会见在押的犯罪嫌疑人之后，犯罪嫌疑人推翻了第一次承认自己犯罪的供词，而事后又被其他证据证明第一次的供述是事实，那么侦查机关就可能怀疑是律师所为。[4]总之，律师在提前介入刑事案件的调查取证权没有法律保障的，其实际上是剥夺了辩护律师在侦查阶段的调查取证权。而控方的大部分证据是在侦查阶段所取得的，这更加加大了控辩双方的失衡，以致很难维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

4.执业风险阻碍辩护律师调查取证。《刑法》第三百零六条规定“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人作违背事实改变证言或作伪证的，处三年以下有期徒刑或拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”但是怎样才能界定律师的违纪行为和犯罪行为呢?怎样认定“威胁”，“引诱”的标准呢?都是比较模糊不清的，这样使律师容易被某些执法人员当作职业报复的根据，以及容易陷入“伪证罪”的风险。由于刑事案件的特殊性，因有关单位和个人不愿配合，辩护律师在执业中也很容易受到人身伤害。虽然在我国《律师法》第三十二条明确规定 “律师执业活动中的人身权利不受侵犯”。但实际上，这如宪法上权利一样，并没有什么可操作性。全国打击迫害律师，阻挠、干扰律师依法执行职务的事件时有发生。正是因为执业风险的客观存在，使得“在事关被告人生死攸关的刑事案件中，有70%以上的案件没有律师介入，被告人只能自己为自己辩护。全国已有200多位律师在履行职务时被捕。” [5]2000年北京有律师5459人，全年办理刑事案件4300件，人均办理刑事案件从1990年的2.64件下降到2000年的0.78件，这还不包括各种形式的法律援助和指定辩护在内。北京市全年的刑事案件将近5万件，律师辩护率不足10%。[6]

(二)司法缺陷

在司法上，人民检察院与辩护律师的对立地位和不平衡、公检法“一家亲”、司法独立不够以及其它社会因素的影响也极大地限制了辩护律师的调查取证权。

1.控辩双方对立且不平衡不利于辩护律师调查取证。作为控方来说，人民检察院应保护受害人的合法权益，打击犯罪，使犯罪分子得应有的刑罚，维护国家社会的利益和法律的尊严。但是在现实中人民检察院是无法充分履行法律规定的保障辩护律师调查取证权的职责的。法律规定在辩护律师向控方证人取证和由于客观原因取证不能而申请调查取证时，应征得人民检察院的同意，同时人民检察院也理应充分保障辩护律师的上述权利。但司法实践中，处于对立地位的人民检察院往往认为辩护律师有可能获得对自己不利的证据，害怕辩护律师从中作梗，引诱犯罪嫌疑人作伪证等，而不仅不保障辩护律师调查取证权，反而多方加以阻挠，以各种理由拒绝取证或拖延取证，使辩护律师这项法定的权利难以实现。

作为辩方来说，辩护律师应尽可能为当事人查找证据，维护当事人的合法权益。但是，辩护律师没有专门的机关为其收集证据，也没有专备的财力、物力、人力来进行调查取证，更没有强大的国家强制力作为后盾。辩护律师只能凭着个人的人际关系和交流技巧来完成调查取证，致使辩护律师的调查取证活动成为带访问性质的活动，辩护律师与犯罪嫌疑人的会见成为“带着枷锁的会见”。[7]与侦查机关相比，辩护律师的调查取证权就显得十分薄弱而无力了。可以说，正是由于控辩双方在调查取证能力上的失衡，进而导致以证据为主要内容的刑事诉讼的控辩双方的对抗失衡。

2.公检法“一家亲”影响辩护律师调查取证。无论是公安机关，还是人民法院、检察院，他们在法律上都是有着明确的分工的，各司其职。但是同样作为国家机关，为着打击犯罪，保护国家和人民的利益这共同目标而服务，他们之间有着密切的联系。再加之在社会实践中，彼此来往甚密，且在人员异动上也是有着相互流通的。在实际办案中公诉方与法院办案人员相互“串通”也还是存在这样的现象的。由于公检法的密切关系，辩护律师无论向哪方调查取证，只要有一方不愿意，他们便可以找出各种理由来阻挠。辩护律师只能到处“碰壁”，很难调查取证甚至是无法开展其取证工作的。

3.司法独立不够阻碍辩护律师调查取证。由于我国的政治制度及特殊国情，各方面的因素都可能会影响到司法独立。刑事案件是事关国家社会利益，事关当事人生死的案件，鉴于其重要性，社会许多方面的因素都极有可能会参与进来。特别是有关贪污、贿赂之类的犯罪，由于犯罪嫌疑人是特殊的犯罪主体，他的关系可能遍布很广。因此，只要一旦案发，相关的单位和个人就可能会参与案件中。笔者在某县实习过程中就曾遇到过这样的案件，该县人大、县政府都曾为某人涉嫌受贿而一再给司法机关施压，致使案件一拖再拖，迟迟不能断案。外界干扰了司法独立，必然会导致司法机关对辩护律师的调查取证进行阻扰，即使辩护律师的调查取证工作是合法的，只要上面有“指示”，司法机关也没法，只能想办法来阻止辩护律师去调查取证。

4.社会不利环境限制辩护律师调查取证。由于目前我国社会中并没有完全树立起“法治、公平、正义、权利本位”等观念，人们还较普遍地对辩护律师的性质、作用认识不足。同时我国辩护律师缺少参政议政的机会。全国律师参政、议政的人数往往是极少数的，使得律师发挥不了职业优势。[8]另外我国辩护律师在社会上也没有经济地位，据不完全统计，北京的万余名律师中百分之三十年收入不足五万。[9]政治经济上的不利环境，使人们不能足够地了解辩护律师，看不到辩护律师的社会作用。再加之长期以来新闻传媒、影视作品塑造宣传警官、法官、检察官都是惩恶扬善，刚正不阿的英雄形象较多，宣传辩护律师依法保护当事人合法权益，代表社会伸张正义的形象较少。[10]这样的舆论自然而然地会影响辩护律师在人们心中的形象，以致许多人不愿配合辩护律师调查取证，甚至多方为难律师的现象也常有发生。

二、对于完善我国辩护律师调查取证权的几点建议

(一)立法完善

1.减少对辩护律师调查取证权的限制。对于《刑事诉讼法》第三十七条中规定需经双方同意的才能进行调查取证的限制应予以修改，将“被害人或者近亲属，被害人提供的证人的同意”修改为“被害人或者近亲属，被害人提供的证人予以配合”。修改我国《刑事诉讼法》、《律师法》以及《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》、《刑事诉讼法若干问题的解释》的限制性和界定模糊不清的条款，进一步明确辩护律师的权利和义务以及相关责任，特别是要取消我国《刑法》第三百零六条中容易使辩护律师陷入“伪证罪”的条款。允许辩护律师提前介入案件，对案件进行调查取证，并对此期间所获得的证据予以合法化。加强对辩护律师执业权利和人身权利的保障，并赋予辩护律师在刑事诉讼中一定的执业言论豁免权，以致辩护律师在诉讼中不会因为这些言论而“惹火上身”。[11]这样，既可以扩大辩护律师的调查取证权，又可以保障其权利的实现。此外，也明确了辩护律师的权利和义务，减少了辩护律师在诉讼过程中的一些风险。

2.建立调查令制度。调查令即根据辩护律师收集、调取证据的申请，由合议庭审查同意后发给律师“调查令”，由律师持法院签发的“调查令”到一些特殊性质的机关、部门收集、调取证据。[12]在西方法治国家，侦查机关的警察和审查机关的检察官不仅没有强制取证的权力，且不能擅自对人身、财产、住所采取任何的强制手段，必须由法官签发相应的令状后才能进行。[13]我国也可以借鉴其令状主义的做法，对某些特殊性质的机关、部门或不愿意配合和阻扰辩护律师调查取证的机关和部门，由法院签发调查令，赋予辩护律师一定强制性的调查取证权，以便调查取证工作顺利展开，确保辩护律师调查取证权的实现。

3.完善证人作证制度。由于我国尚无完善的证人作证的法律制度，因此很难确保证人出庭作证，从而影响律师的调查取证权。在立法上，笔者认为，可以试图确立以下五项制度：第一是证人责任制度;第二是证人保护制度;第三是证人保险制度;第四是证人作证补偿制度;第五是打击妨碍证人作证制度。[14]这样，既可以确保证人出庭作证，提高证人出庭作证率，也可以有效保护证人，即使证人的人身或财产受到损害，也能得到较充分的保障，证人因出庭作证而产生的费用和减少的收入，也应当得到全额补偿。

4.完善证据展示制度。在西方国家当事人主义的刑事诉讼中，辩护律师在法院开庭前的预审程序中，可以了解控方所收集和掌握的所有证据。[15]即控方所有的证据应当向辩方展示，而我国新刑事诉讼法规定律师只能查阅控方提供的诉讼文书、技术性鉴定材料、证据目录和主要证据的复印件，这种证据展示是不完全也不充分的。正是因为控方证据展示的不完全不充分，才使得辩护律师成天为收集和了解有关证据而东奔西跑，受尽刁难和委屈。同时也是因为控方证据展示不完全不充分，使得控辩双方所享有的证据资源的失衡而致使双方对抗力量的失衡。为了保持控辩双方权利均衡平等，必须建立证据展示制度。这样的话，辩护律师可以减少很多不必要的调查取证工作，可以少掉许多麻烦。同时由于了解了控方的所有证据资料，辩方可以及时做出相应的对策，以免在庭审中让控方的证据弄得措手不及。

(二)司法完善

1.完善控诉职能，促进控辩平衡。人民检察院不能一味地强调自己的控诉职能，而忽视辩护律师的调查取证权和犯罪嫌疑人的合法权益。人民检察院应当依照法律规定充分保障辩护律师的调查取证权，对辩护律师的调查取证工作应予以积极配合。不得因为害怕辩护律师的取证可能会不利于自己而多方为难、阻挠。对无故阻碍或拖延辩护律师调查取证的，应追究其法律责任。对于辩护律师取证能力相对较差的问题，控方应依照法律规定完全展示其所有证据，为辩护律师了解证据打开方便之门。在辩护律师调查取证工作上，控方职能的完善，一定会给辩方带来方便，这样不但能提高司法效率，也有利于司法公正和正义的实现。

2.公检法依法办事，减少辩护律师调查取证的困难。公检法不能只看到控方的控诉职能，只看到国家和社会的利益，也要考虑到辩方当事人的合法权益。因此，在办案过程中，不能把辩护律师当作一个“外人”，甚至是“敌人”看待，而应该是严格依法办案。只要是法律允许的，就应该为辩护律师的调查取证提供方便，而不是串通起来多方为难辩护律师。这样一来，辩护律师无论向哪一方取证，只要是合法的，就不会受到任何阻挠，那么辩护律师的调查取证工作一定会顺利很多。

3.加强司法独立，保障辩护律师调查取证。人民法院、人民检察院坚决依法办案，确实保障辩护律师的调查取证权，对违法违纪行为要追究其责任。坚决杜绝上级机关或部门和其他单位干预司法，对干预者也要依法进行严惩。司法独立才能从根本上排除外因的干预，才能真正地实现司法公正、正义。只有司法独立，司法机关才能严格依法办案，才能较好地配合辩护律师的调查取证工作，帮助辩护律师实现调查取证权。

4.改善社会环境以利于实现辩护律师的调查取证权。社会应加强对辩护律师工作和辩护律师作用的宣传教育性工作，提高辩护律师的社会政治、经济地位。

应建立辩护律师转入政界和司法界的机制，增加辩护律师参政议政的机会和扩大参政议政的人员比例。同时提高辩护律师的经济收入，增加律师的经济影响力，这些对扩大辩护律师社会影响力具有重大影响，使人们能够很好地认识辩护律师，了解辩护律师在我们社会中不可或缺的作用。其实，辩护律师是作为抵制人治和司法专断，推动文明社会进程的一种力量，辩护律师也是正义的代表，也是人民利益的保护神，而并非像有些人所说的是“替坏人说好话”的“论棍”。如果我们能够摒弃对辩护律师的所有偏见和歧视，能够积极地去配合辩护律师的调查取证工作，那么，辩护律师的工作就会顺利许多，辩护律师的公众形象也会日臻完美，人们对我国法制建设所投入的信心和期待就会与日俱增，这将是我们整个国家的福音。

辩护律师的调查取证权是辩护律师开展其工作的基石，也是实现控辩双方平衡的保证。完善我国辩护律师的调查取证权，不仅是辩护律师工作的需要，也是建设我国法制社会的需要。完善它并不是一件易事，并不能在一时间就能完成，它需要立法机关、司法机关乃至整个社会长期共同的努力才能实现，它应当得到足够的重视，并在以后的改革中得到不断的完善。

注释：

[1] 陈卫东. 中国律师学〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2000：40-41

[2] 钟坤凡. 修改律师法以及保障律师调查取证权[J]绵阳经济技术高等专科学校学报，2002.(4)：45-46

[3] 罗力彦. 律师在审前程序中如何行使调查取证〔EB/OL〕

[4] 陈瑞华. 保护律师任重道远〔J〕中国律师，2001.(7)：45-47

[5] 王吉文. 刑事辩护律师的困境[J]律师世界，2003.(9)：32-33

[6] 陈兴良 .为辩护权辩护—刑事法治视野中的辩护权[J]，法学，2004.(1)：52-53

[7] 龚德云. 我国辩护律师调查取证权的最新透析[EB/OL]

[8] 任秉铎. 律师现状及其发展之思考[EB/OL]

[9] 佚名. 提高律师的调查取证权[EB/OL]

[10] 赵秉志. 辩护律师执业豁免权研究[J]中国律师，2001.(7)：87-88

[11] 周旭照. 律师在侦查阶段应享有调查取证权[EB/OL]