建立审查起诉阶段刑事证据开示制度的法律思考思维导图

久别情深

2023-03-08

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「摘要」

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思维导图大纲

一、我国目前关于刑事证据开示的立法与学理现状

证据开示又常被称为证据展示、证据公开等，本文所讨论的证据开示，是指控辩双方按照一定方式和程序向对方公开、出示与案件有关的证据资料，进行信息披露交流的一项制度。

我国现行刑诉法就刑事案件中的证据信息沟通分不同的诉讼阶段作了三款规定：侦查阶段，见于刑诉法第96条第2款规定：“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人的罪名”；起诉阶段，见于刑诉法第36条第1款规定：“辩护律师自人民检察院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书，技术性鉴定材料”；审判阶段，见于刑诉法第36条第2款规定：“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。” 此外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全局、司法部以及全国人大常委会法制工作委员会联合发布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第 35条、第36条中对刑事诉讼法的相关规定作出了一步的解释：检察机关移送的证人名单应列明证人的姓名、年龄、住址、通讯处。移送的证据目录应当是起诉前收集的证据材料的目录；所谓的主要证据是指“起诉书所涉及的各项证据种类中的主要证据”，“多个同种类证据中被确定为主要证据的”以及“作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据”。同时，根据该“规定”第13条的解释，辩护律师在法庭审判过程中，认为侦查机关、检察机关在侦查、审查起诉中收集的证明被告人无罪或罪轻的证据材料，需要在法庭上出示的，可以申请人民法院向检察机关调取该证据材料，并可以到人民法院查阅、摘抄、复制该证据材料。

以上法律及司法解释的规定，是适应新的诉讼制度，摆脱职权主义审判方式所作的具有改革意义的新规定，说明我国已经在一定程度上初步确立了证据开示的机制。然而，就实现证据开示的目的、保障诉讼的公正和效率以及法律条款本身应具有明确性和规范性等技术特性而言，这些规定存在三个方面的问题：一是证据开示范围、场所和义务的模糊性；二是证据开示程序的片面性；三是证据开示时段的局限性。

目前学理界普遍达成的共识是，虽然我国已经一定程度上确立了证据开示机制，但由于缺乏正式的证据开示制度和配套法规以及法律条文本身存在的技术缺陷等问题，证据开示的作用并没有效发挥，实践中也存在操作上的困难。为体现诉讼民主精神、符合诉讼规则、提高诉讼效率以及符合国际刑事诉讼证据开示制度的发展趋势，建立正式的刑事证据开示制度是当前刑事诉讼法修改中必须加以考虑的内容。其主要观点是在控方提起公诉后至人民法院正式开庭前，由人民法院组织控、辩双方进行庭前证据展示。但笔者认为，此阶段实施的刑事证据开示并不能从根本上解决律师诸如办刑事案“三难”、不起诉制度的有效实施、避免采信非法证据、杜绝刑讯逼供以及推行辩诉交易制度等问题。有鉴如此，笔者主张应在审查起诉阶段实行刑事证据开示制度。

二、关于构建我国审查起诉阶段刑事证据开示制度的立法建议与学理诠释

为了更好地确立适合我国国情与司法实践的刑事证据开示制度，有效地发挥刑事证据开示的作用，笔者认为，借鉴国外法学理论研究成果与立法经验，结合我国司法实践，在修改刑诉法时，应增设“辩护律师自人民检察院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的证据材料”等内容，以此为基础，形成在审查起诉阶段的刑事证据开示制度。对于审查起诉阶段证据开示内容的规定及制度的构建，笔者认为应从以下方面予以考虑：

1、审查起诉阶段证据开示内涵的界定。

审查起诉阶段刑事证据开示是指在人民检察院对案件审查起诉阶段，公诉人、被害人的诉讼代理人与犯罪嫌疑人、被告人的辩护人之间，依照一定程序和原则，进行刑事案件证据交换或展示的活动。

2、关于证据开示应当贯彻的主要原则。

⑴依法开示原则。控辩双方进行证据开示必须严格遵守法律关于证据开示的规定，不允许违背法律而自行决定或强迫对方开示证据。不得利用证据开示，互相串通而损害国家利益、公共利益和其他诉讼参与人的合法权益。

⑵全面开示原则。指控辩双方依照法律要求将已方获取的证据材料全面开示给对方，但在检察机关的证据涉及公共利益、辩护律师的证据属于指控证据的，应以例外规则免除双方开示义务。

3、关于证据开示的范围、地点及时间

证据开示的范围因区分检控方和辩护方而有所不同。就检控方而言，开示的证据范围应包括：（1）凡是在侦查、审查起诉过程中获得的与案件事实有关的所有证据材料，都应列入证据开示的范围，这些材料可分为两部分，一部分是检控方将在法庭上使用的证据材料，另一部分是检控方不准备在法庭上使用的证据材料，这些材料通常是一些可能有利辩方而不利控方的材料；（2）证据开示的例外情况，对涉及国家机密或可能对其它案件的侦查造成明显损害的，检控方可以不开示。这里存在一个利益衡量标准，在国外有“公共利益豁免”，在我国则应该接受法院的审查。而辩护方的开示范围应包括辩护方准备在法庭上使用的所有证据，特别是下列检控方尚未掌握的证据：（1）有关被告人不在犯罪现场的证据；（2）有关被告人未达到刑事责任年龄的证据；（3）有关被告人的行为不符合指控犯罪的犯罪构成的证据；（4）有关被告人无刑事责任能力的证据；（5）在法律推定事实案件中，能够推翻推定事实的证据；（6）能够证明被告人具有法定的从轻、减轻或者免除处罚情节的证据。此外，对辩护方来说，一般要求凡是辩护方准备在法庭上使用的证据都应事先向检控方开示，包括：（1）对辩护方准备传唤到庭的证人，应事先向检控方告知其姓名和地址，如果对这些证人有询问笔录，即使不准备在法庭上使用，经检控方要求，就应向其开示；辩护人在庭前询问被告人、被害人或鉴定人而形成的笔录，经检控方要求，也应当开示。（2）对准备在法庭上使用的书证、物证，鉴定结论，勘验、检查笔录及视听资料等证据材料，应事先向检控方开示。（3）辩护方如果作无罪辩护，其主张及相应的理由都应向检控方进行开示。

至于证据开示的地点，以设在人民检察院内为妥，辩护律师携本方的证据材料到人民检察院，由控辩双方进行相互的证据开示。

证据开示的时间，应该定为侦查部门移送起诉意见书后至检察机关向人民法院移送起诉书正式提起公诉前整个审查起诉阶段，具体开示时间，由检察院根据具体情况确定。

4、证据开示的救济机制及法律制裁

证据开示的救济机制，是对违反证据开示程序而设立的纠正与制裁机制，国外相关立法多有此规定。要确保证据开示制度得以真正建立，除了对《检察官法》及《律师惩戒条例》等相关立法修改，规定对其违反证据开示违法行为进行处理外，最主要的是要制定刑事证据法（或规则）或在新修改的刑诉法中予以专门规定，以建立起刑事证据开示制度的救济机制，确保证据开示制度的顺利运作。救济机制应包括：（1）强制违反开示义务的一方向对方做庭前开示，并给对方一定的诉讼准备时间；（2）批准延期审判，待证据被开示并做一定的诉讼准备后再恢复庭审；（3）禁止违反义务的诉讼一方向法庭提出未经开示的证据。

三、构建我国审查起诉阶段刑事证据开示制度的现实意义

原刑事诉讼法规定庭前审查为实质性审查，人民检察院提起公诉时，必须向人民法院全案移送案卷与证据，因此，即使辩护律师只能在审判阶段介入，但因能到人民法院查阅案卷，所以辩护律师可以知悉控方的全部证据。但随着庭审方式的改革，人民检察院提起公诉时，不再移送全案证据，而只移送起诉书及证据目录以及主要证据复印件，这样律师到法院查阅案卷时，便不能全面知悉控方证据，也就无法充分地发表辩护意见。尤其是随着控辩式方式的贯彻，法庭举证由控辩双方来进行，因此控辩双方对彼方证据的知晓状况直接关系各自抗辩力的程度，也就在根本上关系到庭审的效率及质量。为确保庭审的顺利进行，提高诉讼效率，真正实现诉讼民主，控辩双方在审查起诉阶段按照一定程序和原则向对方展示证据是非常必要的。

1、在审查起诉阶段实行证据开示，有利于辩护律师享有完全的阅卷权与知情权，更加有效、充分地发表辩护意见。

《刑事诉讼法》第33条规定：“公诉案件自案件移送审查起诉之日，犯罪嫌疑人有权随时委托辩护人”：“人民检察院自收到移送审查直诉的案件材料之日起三日以内应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人”。可见在审查起诉阶段，被告人及其辩护人都有权行使辩护权，律师以辩护人的身份介入刑事诉讼的时间，由原来的审判阶段提前至审查起诉阶段。但是，根据检察机关在司法实践中执行的《人民检察院刑事诉讼规则》，辩方律师在审查起诉阶段可以接触的仅仅是诉讼文书和技术性鉴定材料，并不包括侦查机关搜集的其他证据。因此，在司法实践中，辩护律师较详实地接触案情的时间也只能是在法院受理案件之后。即便如此，除适用简易程序审理的公诉案件外，检察机关在庭审之前不再向法院移送全部卷宗，而只是移送起诉书、证据目录、证人名单和主要证据的复印件或者照片，特别是在具体操作中，有些检察机关将“主要证据”限制在很小范围内，并将有利于被告人的证据材料全部“屏蔽”，致使辩护律师于庭审之前根本无法看到全部相关案件材料。这样，在现行刑事诉讼法下，辩护律师查阅全部案卷材料的权利实际上处于一种虚置的状态，加之律师调查取证权仍然受到较为严格的限制，因此辩护律师在庭审前难于获取有利于辩护的有效证据信息，庭审中更无法对控方出示的证据提出有价值的质证意见。同时，由于犯罪嫌疑人、被告人大多被限制了人身自由，庭审前也无机会了解案件的证据，更无法针对证据瑕疵做好反驳的准备，只是在开庭时才开始对据以定案的证据有所接触，很难在短时间内进行充分、仔细的辩析。在这种情况下，对于原本就在刑事诉讼中处于弱势地位的被告来说，其最基本的诉讼权利？？辩护权，并不能得到最为有效的行使，这与刑事诉讼法第33条规定的精神相悖。

解决上述问题，笔者认为，只有在审查起诉阶段实行证据开示制度，使辩护律师享有完全的阅卷权与知情权，才能使辩护律师有效、充分地发表辩护意见。

2、在审查起诉阶段实行证据开示，有利于减少冲突与对抗，有效提高公诉质量和审判效率，促进普通程序简化审的推广和不起诉制度的有效实施。

根据当前庭审制度改革，将审查起诉阶段证据开示制度与普通程序简便审理相结合，可以将案情复杂或有瑕疵证据的案件，或控方与辩方对案件事实和定案证据在理解选择上存在很大差异的案件，在庭审前就可以进行沟通，达成共识。这样，可以保证庭审的质量和公诉的效率，减少控方与辩方直接的冲突和对抗，并且扩大了可以简便审理的案件范围，从而提高了整个诉讼效率。

对于辩护律师而言：在审查起诉阶段经过证据开示，辩方对全案卷材料的知悉权得以满足，可以全面了解控方支持起诉的证据和有利于被告的证据，从而能够尽可能地收集有利于被告人的证据，有针对性地准备辩护和行使辩护。同时，辩方在收集证据的条件和手段方面的劣势也得到一定程度的弥补，保障了作为被告人辩护权的充分行使，实现了与控方在程序意义上的平等对抗，从程序公正的角度为被告人维护自身合法权益提供了条件和可能。

对于公诉机关而言：控方也可以在证据开示中了解辩方掌握的证据，以便准确地指控。这样，既可以最大程序地揭露犯罪，准确惩治犯罪，也可以最大限度地依法保护被告人的人权和诉讼权利，这在宪法规定“国家尊重和保障人权”的今天，具有更加积极的意义。

对于审判机关而言：在审查阶段实行证据开示后，庭审中“证据突袭”现象基本消失，控辩方申请休庭或要求延期审理的情况也随之减少，有效保证了庭审的连续性，证据开示也为法官理清当事人双方的争议焦点提供了便利，有利于法官把握庭审重点，控制庭审节奏，并通过适用普通程序简化审模式，把双方有异议的事实和证据作为庭审重点，对双方无争议部分简化调查程序，该繁则繁，当简则简，繁简结合，提高了审判效率。同时，由于证据开示能够保证法院最终认定的事实是建立在经过控辩双方充分质证的证据基础上，被告人服判的概率大大增加，上诉和申诉的可能性明显减少。

同时，在审查起诉阶段实行证据开示，有利于不起诉制度的有效施行。新刑事诉讼法实施以来的实践证明，不起诉制度在我国刑事诉讼中运行很不通畅，突出表现就是公诉案件中不起诉案件所占比例较低。而且，不起诉制度存在透明度不高的问题。这一方面不利于犯罪嫌疑人权益的保障，另一方面也增加了检、法两机关的工作压力。笔者认为，不起诉制度运行不畅的原因固然很多，其中一个很重要的原因就是与审查起诉阶段犯罪嫌疑人的辩护权没有得到充分行使有关。为保障犯罪嫌疑人的诉讼权益，新刑诉法将辩护人行使辩护权的时间提前到了审查起诉阶段。而辩护人行使辩护权是以对案件情况的知情权为前提的。如果对案情不能充分的了解，那么，辩护权的行使只能是一句空话。可是按照现有的立法规定，辩护人在检察院对案件进行审查起诉过程中，能够查阅的证据信息仅限于诉讼文书和鉴定技术性资料，这些有限的信息对于辩护人了解案情并依法为犯罪嫌疑人提出辩护意见显然是不够的。如果按照案件事实，存在或有待获取对犯罪嫌疑人作出不起诉决定的证据，而辩护人由于不了解全案事实，就不可能及时展开针对性调查并向检察院提出对犯罪嫌疑人不起诉的请求，从而使本可不起诉案件最终被起诉的可能性增加。实践中，有些案情提起公诉后，辩护人通过阅卷，调查，提出被告人不构成犯罪的证据和理由，检察院又没有理由否认辩护人的意见而不得不撤诉的现象时有发生。其实如果能扩大在审查起诉阶段证据展示的范围，控辩双方充分交换意见，及早发现不起诉的事实和理由，上述现象本来是可以避免的。因此说，证据开示制度的确立将会为不起诉制度的完善和顺畅运行提供一个良好的契机。

另外，在审查起诉阶段实行证据开示制度，参加者除主持证据开示的检察官外，主要还有被害人及诉讼代理人，犯罪嫌疑人及辩护人。在证据开示制度中，大家立场不同，可以形成抗辩式格局，各方在抗辩式格局下调查核实证据，彼此可以形成良好的沟通。对于被害人来说，经历了公开的证据开示，较容易相信结果的公正性，并愿意接受不起诉的结果，这样就可以避免由于沟通不利，被害人对检察机关的不起诉决定不服，仅根据自己的判断提起自诉，造成诉讼资源的浪费。对于检察机关而言，一方面，在主持证据开示的过程中，能听取各方的意见与建议，可以防止偏听偏信，对事实达到最真实的认识；另一方面，将不起诉暴露在“阳光”下，可以有效防止暗箱操作，促使检察官秉公执法，减少人们对检察官不起诉的疑惑，促使检察机关积极履行不起诉制度。

3、在审查起诉阶段实行证据开示，有利于切实维护犯罪嫌疑人合法权益，防止与避免采信非法证据，减少与杜绝刑讯逼供。

4、在审查起诉阶段实行证据开示，有利于辩诉交易制度的实施，并为其提供顺利进行的条件。

辩诉交易制度源于美国，它通常是指刑事诉讼过程中，在法院开庭审判前，公诉方通过降低指控或者向审判机关提出减轻量刑的建议与辩护律师就被告人的定罪和量刑问题进行协商和讨价还价，以达成被告人作有罪答辩的一种诉讼活动。虽然目前我国刑事诉讼法律体系尚未设立诉辩交易制度，但最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合发布的《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》以及《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”若干意见（试行）》两份文件，同时规定：“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。”，上述规定应该是我国诉辩交易的萌芽。辩诉交易的关键是控辩双方的意见交流与交换，最重要的是公诉机关听取辩护律师的意见。只有在充分听取律师意见的基础上，控辩双方的观点才能一致，才能确保犯罪嫌疑人对相对较轻罪行的认罪确属一种自愿。要实现这一点，就必须使辩护律师在审查起诉阶段全面了解案情，知晓公诉机关的全部证据。只要这样，辩护律师才能有效与公诉机关和犯罪嫌嫌疑人进行沟通，才能达到辩诉交易的目的。

四、结语

刑事诉讼中的证据开示，在国外是一项成熟的诉讼制度，适值刑诉法修改之际，我国应该吸收其优越性的一面，建立有中国特色的证据开示制度。当然，建立我国刑事证据开示制度尤其是审查起诉阶段刑事证据开示制度不应该是孤立的，需要相关刑事配套制度的同时启动，更需要立法、司法实务与学理界广大有识之士观念的更新和不懈努力。

主要参考文献：

1龙宗智著：《刑事诉讼中的证据开示制度研究》，载于《刑事诉讼法学论文集》，中国政法大学教务处编。

2孙长永著：《当事人主义刑事诉讼与证据开示》，载于《诉讼法学、司法制度》，中国人民大学书报资料中心出版。

3陈瑞华著：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年1月第1版。

4黄京平王兆峰赵坤辉著：《建立中国证据展示制度可行性研究》，载于《刑事法判解》第4卷。

5陈卫东刘计划著：《论控辩式庭审方式的制度保障》，载于《刑事法判解》第3卷。

6龙宗智著：《刑事审判程序争议问题研究》，载于《刑事法判解》第3卷。