资本主义经济的迅速发展，决定了其国家行政管理的范围日益扩大，内容日趋复杂，效率也亟需提高，因此也就决定了绝对规则主义阶段的结束，而代之以立法设定与自由裁量的有机结合的新阶段，即行政机关的活动只要不违背法律即为合法，在法律无明文禁止的情况下行政机关有自主决定权。(2)这实质上是对“依法行政”原则和“法治”原则在新的历史条件下的补充解释，从而将原先旨在控制政府的消极法治转到了促进政府有效地管理经济和社会的职能法治的轨道上来。正如英国著名行政法学家威廉。韦德所言：“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。现代统治要求尽可能广泛的自由裁量权。”(3)
历史的经验和中国的国情决定了我国在实施行政处罚时必须坚持立法设定与自由裁量的有机结合，即在尽可能完善立法的前提下，不排斥行政机关在法律、法规和规章范围内的自由裁量权，而不能实行绝对的自由裁量和绝对的规则主义。正如日本行政法学家室井力所言： “根据变化的各种情况，承认行政机关末门知识和经验，有时对实现法律的目的来说，却是必要的。”(4)我国在现阶段可考虑在下列几个方面保障处罚机关的自由裁量权，并保证其得到实施：
1.要保障处罚机关在即时处罚中的自由裁量权。即时处罚是行政机关为维护正常的社会秩序而当场科处的轻微处罚。由于某些领域的行政管理时效性特别强，因此要求赋予该领域的主管行政机关在处罚幅度、程序和证据上以较大的自主决定权。如《治安管理处罚条例》第 34条第1款规定：“对违反治安管理的人处警告或者50元以下罚款的，或者罚款数额超过50元，被处罚人没有异议的，可以由公安人员当场处罚。”该条款即授予公安机关在罚款数额和处罚程序上以较大的自由裁量权。
2.要保障处罚机关在轻微处罚中的自由裁量权。轻微处罚是指警告和数额不大的财产处罚。这类处罚对相对一方的合法权益影响不大，但却为行政管理所必须。因此，可以在立法时授予行政机关灵活处理的权力。
3.要保障处罚机关在法定处罚幅度内的自由裁量权。我们不能期望立法者能够预见实践中的一切特殊情况，也不能期望法律能够包罗万象、规定一切。但任何一部好的法律都应当规定一个合适的处罚幅度，以让行政机关在法定的框架内，根据各种实际情况，自主选择罚则、数额和期限。
5.要保障处罚机关在紧急状态下的自由裁量权。当由于战争、骚乱、灾害、疾病等事件而导致国家实行紧急状态时，行政机关可以暂时停止执行法律，而享有较大的实施行政处罚的自由裁量权，以维护社会的稳定和人民生命财产的安全。但这种紧急状态须事先或事后立即得到立法机关的批准。
立法与自由裁量的关系，最终要落实到司法与自由裁量的关系上来。不通过司法机关来审查行政机关是否在法律规定的范围内行使自由裁量权，立法就成为一种名副其实的清淡活动，法律也就可能变为一张废纸。
勿庸置疑，自由裁量权与司法审查之间有相互联系的交又部分;但同时也应该有互不干涉、各领风骚的合理空间。自由裁量作为行政机关的一种法定职权，它一方面基于国家法律、法规的授权而成立，另一方面基于法律、法规的消极默许以及行政权维护社会公共利益的本质和目的而产生。无论何种情况，从形式上看，在相对一方未对自由裁量行为提出异议时，司法审查无法介入其间;从内容上看，当自由裁量行为不违背合法性原则和合理性原则时，司法审查也无法真正有所作为。只有上述形式要件和实质要件都具备时，才会形成司法审查对行政权的名副其实的威胁。
资本主义早期司法权能否审查行政权的理论纷争早已成为历史。但随后关于自由裁量与司法审查的合理范围的争论却一直没有停止。英国法学家在普通法的原则上创立了“越权无效”的行政法原则。它意味着行政机关的自由裁量行为只要违反“自然公正”原则，或因实质上或程度上的越权，便有足够的理由成为司法审查的对象。该原则在确立对行政机关的自由裁量行为进行司法审查的同时，却赋予法院另一种意义上的司法自由裁量权。因为“自然公正原则是一个非常灵活、富有弹性的原则，它的适用范围很难严格确定，”[1]于是争论由此产生。既然自然公正原则是个典型的、不确定的法律概念，那么法院在适用这一原则对行政自由裁量行为进行审查时，必然有过多的、甚至是超越法律限度的司法裁量因素的存在。既然如此，以一种裁量行为裁定另一种裁量行为是否合法的行为就容易产生许多偏颇。针对这些弊端，持不同意见的人认为，司法审查的对象只应是行政机关的羁束行为，而不应是自由裁量行为。因为法院对后者的审查无疑会影响效率，妨碍行政权的正常行使。
各国自由裁量与司法审查的理论与实践表明：一方面，行政机关的自由裁量权必须得到保障，以提高行政效率;但另一方面，这种自由裁量权又必须受到司法控制，以保护公民的民主权利。那么，究竟应该如何确定二者的合理范围呢?根据我国的法律规定和执法、司法实践，笔者认为，在下列范围内，处罚机关的自由裁量行为具备最终效力，司法权不应予以形式上或实质上的干预：
1.被处罚人对处罚机关的自由裁量行为未提出诉讼的，法院不得主动受理该案件。
2.被处罚人虽对处罚机关的自由裁量行为提起诉讼，但由于不符合《行政诉讼法》所规定的法定起诉条件，或超过诉讼时效的，人民法院不得受理该案件。
3.人民法院受理被处罚人对处罚机关的自由裁量行为提起的诉讼后，经审查未发现该自由裁量行为有《行政诉讼法》第54条第2项规定的滥用职权情形的，不得判决撤销和部分撤销原处罚决定，亦不得判决处罚机关重新作出处罚决定。
4.人民法院受理被处罚人对处罚机关的自由裁量行为提起的诉讼后，经审查发现该自由裁量行为是在法律、法规规定的幅度之内作出的，而该法定幅度又十分具体、细密，一般不得以显失公正为由判决变更原处罚决定。
5.人民法院受理被处罚人对处罚机关的自由裁量行为提起的诉讼后，经审查发现虽然该裁量行为所依据的法律、法规规定的幅度过宽，甚至没有幅度规定，但该裁量行为并无畸轻畸重或其他显失公正之处，即不存在虽合法但严重不合理的问题，在此情况下，法院亦不得判决变更原处罚决定。
U682687144
