上诉人（原审被告）钟某，男，汉族，1965年*月*日生，会昌县某局工作人员，住该局宿舍。
委托代理人肖笃炎，江西南芳律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人陈兰辉，江西君实律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人钟某因与被上诉人江西今鹰置业顾问有限公司（下称今鹰公司）居间合同纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2009）章民三初字第140号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：2008年10月11日，原审原告的工作人员将被告带至李**需要出售的房屋“水岸新天”D6栋-**C室处看房，并与被告签订一份看房承诺书。承诺书约定：（1）本从及亲属（包括代理人）购买下列所看房屋，本人同意与业主共同按房屋买卖合同房屋成交价的2%支付佣金给中介方；（2）在今鹰公司提供相关房源信息或陪同实地查看房屋之日起18个月内，若本人及亲属（包括代理人）私下与业主成交所看的房屋，本人同意按本页所列业主报价支付2%的佣金及自看房之日起按30元/天支付滞纳金给今鹰公司，同时承担由此产生的一切费用。2008年10月29日，被告没有通过原告私下与业主李**达成购房协议，并在房产管理部门办理了过户手续，购买了上述房产（房产价值450270元）。为此，原告诉至法院。
原审法院认为：被告钟某在原告提供的看房承诺书上签名并向其作出承诺，承诺的内容具备了合同成立的要件，双方即形成了居间合同关系，该合同也明确了双方的权利与义务。被告在原告处获取房源信息，察看了委托人委托原告出售的房屋，在原告工作人员处获取了委托人信息后，原告作为居间人履行了提供订立合同的媒介服务。但被告却没有按照约定通过原告而是私下与委托人签订房屋买卖合同，该行为构成违约，应承担违约责任。按照交易习惯，佣金应由交易双方向原告支付，但因被告在承诺书中对如何支付佣金已经作出承诺，即私下与业主成交所看房屋愿支付2%的佣金给原告，故对原告主张由被告支付交易双方佣金的请求予以支持。被告虽然违约，但其违约行为对原告造成的实际损失仅限房屋成交价2%的佣金，即使买卖双方正常履约，原告所能获取的报酬也只是房屋成交总额百分之二的佣金。被告虽然承诺按30元/天支付滞纳金并承担由此产生的一切费用，但该承诺约定的违约责任远远超过了原、被告双方正常履行合同所获利润的金额，如按此约定支付违约金则对被告的违约惩罚过于严历，不符合公平原则，应予以调整。被告可按佣金总额的10%支付违约金给原告。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，第四百二十六条之规定判决：一、由被告按房产价值支付2%的佣金9005.4元给原告；二、由被告赔付违约金900元给原告。上述一、二项合计9905.4元，限被告于判决生效后七日内付清；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费116元，由被告承担。
上诉人钟某上诉称：2008年10月11日，上诉人在被上诉人（水南店）处了解二手房源信息时被告知可带领看房，上诉人在支付看房费用后由其业务员引领查看了包括“水岸新天”D6栋-**C等三处二手房。看房后，业务员要求上诉人在其提供的格式看房承诺书签名，双方没有签订居间合同。由于上诉人妻子此前曾接受江西鼎信房地产咨询评估有限公司（下称鼎信公司）、先辉公司及被上诉人（健康路店）等中介公司提供的包括“水岸新天”D6栋-**C室在内的看房服务，经比较上诉人对鼎信公司提供的免费看房服务最为满意，故选择鼎信公司作为中介方并与之签订居间合同。后在鼎信公司的促成下，上诉人与出卖方达成了房屋买卖协议，买卖双方均向鼎信公司支付了佣金、评估费、代办费用。鼎信公司则提供了交易磋商、转按谒、代办交易、过户登记等一系列中介服务。交易磋商过程中，上诉人从出卖方获悉其房屋出售信息已通过互联网公开发布，被上诉人提供的该房源信息也是从互联网公开信息中获取的，被上诉人对该房源交易信息不具有独占性。除此外，出卖方还选择了鼎信公司等数家中介公司发布其房屋交易信息。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第九条、第十条之规定，上诉人在交易过程中享有自主选择中介服务，获得公平交易、拒绝经营者强制交易的权利，故上诉人选择鼎信公司作为房屋交易的中介方符合法律规定，也没有因此规避或者逃避向中介方支付佣金的合同义务。上诉人作为房屋交易的买方只能为已经成就的一次交易支付约定的佣金，不能因为曾经接受过不同的中介公司提供的类似看房服务而重复支付佣金。被上诉人没有亲自促成买卖双方的交易活动，也没有提供促成交易的中介服务，仅依据曾经引领看房的事实而请求支付促成交易后主能获取的佣金缺乏事实和法律依据。请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人今鹰公司辩称：根据《中华人民共和国合同法》第二十五条、第四十四条规定，承诺生效时合同成立，依法成立的合同自成立时生效。上诉人的承诺行为就是合同成立生效的时候，上诉人对自己的承诺负有按约履行的义务。上诉人客观上存在私下与业主成交的违约行为。上诉人本人或者通过任何第三方与业主成交的行为，其本质是一致的，都是未经被上诉人同意而私下成交的行为。合同法对违约行为有明文规定，双方有约定的则按约定处理。上诉人称《看房承诺书》是格式合同错误，上诉人承认被上诉人提供了服务，上诉人与被上诉人在诚实信用、公平的原则下签订的《承诺书》合法有效，上诉人理应对自己的承诺行为承担相应的法律责任。
二审审理期间，上诉人向本院提交了以下证据：1、鼎信公司房源信息，拟证明业主于2008年4月23日电话委托鼎信公司发布该房屋出售信息，今鹰公司对该房屋交易信息不具有独占性；2、业主与上诉人钟某、邹某签订的《房屋买卖协议》及原业主的房产证各一份，拟证明买卖合同依法成立以及上诉人夫妻对该房屋产权份额的约定；3、赣州先辉房地产经纪有限公司收款收据一份，拟证明该公司于2008年7月20日收取上诉人妻子看房费50元并提供看房服务，上诉人夫妻曾经通过被上诉人和鼎信公司以外的其他中介公司寻找房源，实地看房并支付看房费用的事实；4、上诉人结婚证书。拟证明上诉人与邹某夫妻关系。被上诉人对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，业主并非只委托了被上诉人发布房屋出售信息，鼎信公司证明业主亦委托其发布房屋交易信息与本案争议事实具有关联性，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以认定。被上诉人对证据2中房屋买卖协议的真实性不持异议，本院予以认定。被上诉人对其合法性、关联性持有异议。本院认为，该协议未违反法律规定，同时能证明所购房屋为上诉人钟某与邹某共同购买，本院对其合法性、关联性予以认定。被上诉人对证据3的证据“三性”均持有异议，本院认为，该证据与本案的处理不具有关联性，属另一法律关系，本院对其关联性不予认定。被上诉人对证据4的证据“三性”持有异议，本院认为，该证据上诉人提交了原件核对，能够证明上诉人与邹某之间的婚姻关系，被上诉人反驳但未提交相反证据证明，本院对其证据“三性”予以认定。
上诉人二审期间申请本院向鼎信公司调查取证，本院依法调取了以下证据：1、本院对鼎信公司置业顾问张**的询问笔录；2、鼎信公司与上诉人及案外人李**于2008年10月12日签订的《房屋买卖居间合同》；3、上诉人分别于2008年10月20日、22日通过中国建设银行股份有限公司赣州厚德支行向鼎信公司交付房款、佣金、契税等272380元的银行凭证；4、中国建设银行进帐单，鼎信公司共计转付给卖方李**房款24万元，其余32380元用于办理房产过户手续以及支付鼎信公司佣金；5、赣州市房地产市场管理处业务收件受理单，证明交易房屋由鼎信公司代办房屋过户手续。
二审经审理查明：2008年7月12日，上诉人钟某的妻子邹某与鼎信公司签订了一份《看房承诺书》，鼎信公司派员带其察看了李**需出售的“水岸新天”D6栋-**C室房屋。同年10月12日，上诉人选择鼎信公司作为居间人，与鼎信公司及案外人李**签订了《房屋买卖居间合同》，上诉人通过鼎信公司购买了“水岸新天”D6栋-**C室房屋，并向鼎信公司支付了佣金、评估费、代办房产证等费用共计5440元。二审认定的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。上诉人与被上诉人签订的《看房承诺书》，约定由被上诉人为上诉人提供订立房屋买卖合同的媒介服务，此合同的性质应为居间合同；该合同系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律禁止性规定，为有效合同。《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。从《看房承诺书》的内容来看，承诺书详尽约定了上诉人应当履行的合同义务以及违约责任等条款，系被上诉人为了重复使用而预先拟定，且在订立合同时未与对方协商，符合格式条款的法律特征，应当认定为格式条款。本案的争议焦点是双方对《看房承诺书》“私下与业主成交”中“私下”一词存在理解上的分歧和争议，上诉人理解“私下”为其未通过被上诉人或者被上诉人以外的其他中介方而单独、直接与业主成交，“私下”成交的目的在于规避或者逃避交易佣金的支付义务。被上诉人则理解为凡是未经其同意，上诉人本人或者上诉人通过第三方与业主成交的行为均系“私下”交易行为，上诉人通过其他中介方交易的行为也属于双方约定的私下交易行为。显然，双方当事人对《看房承诺书》关于“私下与业主成交”的约定存在两种以上的不同解释。《中华人民共和国合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”。依照此规定，对“私下”一词应理解为上诉人未通过被上诉人或者其他中介方而单独、直接与业主成交的行为，私下交易的行为应当符合行为人规避或者逃避交易佣金合同义务的特征。本案出售房屋的交易信息并非被上诉人今鹰公司独家享有，今鹰公司对该交易信息不具有独占性。业主在委托今鹰公司发布房屋交易信息的同时委托鼎信公司等中介公司公开发布，鼎信公司亦因此取得该交易信息的发布权、促成交易权。上诉人作为消费者，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第九条“消费者享有自主选择商品或者服务的权利”之规定，对于是否进行该房屋的交易活动、是否选择今鹰公司作为交易的中介方，依法享有自主选择服务的权利。因此上诉人选择鼎信公司作为房屋交易活动的中介方并无不当。上诉人在最终选择鼎信公司为其提供房屋买卖居间服务后，鼎信公司促成了上诉人与业主之间的房屋交易，上诉人亦按约定向鼎信公司支付了约定的中介费用。被上诉人虽然为上诉人提供了看房服务，但未实际促成上诉人与业主之间房屋买卖合同的成立。上诉人选择鼎信公司为其提供中介服务，也未违反其与今鹰公司之间的约定。上诉人未单独、直接与业主成交房屋，原审判决认定上诉人私下与业主签订购房合同构成违约与事实不符。原审判决认定事实错误，适用法律及处理不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销赣州市章贡区人民法院（2009）章民三初字第140号民事判决；
二、驳回被上诉人江西今鹰置业顾问有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费116元，二审案件受理费116元，合计232元，由被上诉人江西今鹰置业顾问有限公司负担。
Gloria
Pyocha
