刑法第二百三十六条规定的强奸罪,是指强行与妇女性交的行为。如认定为强奸罪,可能处刑在三年以上十年以下有期徒刑;如果奸淫不满十四周岁幼女,会从重处罚;存在奸淫幼女情节恶劣等其他情形的,会处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,提高了最重刑罚的上限。
两个罪名虽然都是性侵害类犯罪,区别还是比较明显的,是否具有性交的故意和性交的行为是关键。
中国政法大学教授罗翔表示,在司法实践中,如何区分猥亵儿童罪与强奸罪,是一个关键性的问题。由于儿童特殊的生理结构,刑法理论普遍认为,只要行为人和女童有过性器官的接触就可以成立强奸,且是强奸既遂。1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案中具体应用法律若干问题的解答》(下简称《强奸案件解答》)也明确指出:只要双方生殖器接触,即应视为奸淫既遂。虽然《强奸案件解答》在2013年被废止,但对于强奸幼女应当采取性器接触说的理论不应有丝毫松动。
遗憾的是在涉及性侵儿童的案件中,由于案件的隐蔽性,有时性器接触的证据难以轻易获取。
如果在猥亵儿童案中有足够的证据证明行为人与女童有过性器官的接触,那就应该以强奸罪论处。如果有强奸罪的五种加重情节
(1.强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;2.强奸妇女、奸淫幼女多人的;3.在公共场所当众强奸妇女的;4.二人以上轮奸的;5.致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。),就可适用最高达死刑的加重情节。
公安机关立案时所确定的罪名,一般会根据报案一方的陈述,初步判断案件性质。而案件最终的定性,需要根据诉讼程序的推进和证据的完善,到审判程序最终确定。