根据我国《广告法》第五十五条规定:“广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的,由工商行政管理部门没收广告费用,并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万以上一百万以下的罚款“。如前所述,自然人也属于广告发布者,在社交媒体发广告也属于《广告法》管理的范围,那么,自然人也有可能被罚一百万的罚款了。那么,可否理解:在朋友圈里发了一个自己也不知道的虚假广告,就有可能被罚款一百万呢?这个理解就有偏差了。
《广告法》规定的罚款也属于行政处罚,也应该符合《行政处罚法》的规定。根据我国《行政处罚法》的规定:”行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。“也就是说,罚款数额的多少要与违法行为的情节和社会危害程度一致的:
首先,不知道或者不应知道属于虚假广告而发布或者转发的,不应该承担责任,即在追究责任的时候要考虑到行为人的主观状态。也许有人有这样的疑问:我怎么知道你怎么想的,你究竟知不知道只有你自己知道。其实,当法律把主观心理状态作为认定违法行为的要件的时候,就需要寻找证据来证明这个心理状态了。如果无法证明,则不能做出行政处罚行为。
其次,要考虑行为的危害程度。微信朋友圈毕竟是一个封闭的圈子,如果好友就那么几百来人,发个虚假广告点赞的也就两三个,很难说明会有什么社会危害性,应该属于情节显著轻微,不宜作为违法行为处理。微信朋友圈里主要应该纳入执法审查的一是通过腾讯发布的广告,二是公共微信号。现在已经有企业与腾讯合作发布广告,发布之后大家不但都可以看到,还能评论。这种广告应该被纳入执法审查的范围。另外,一些公共微信号影响力很大,粉丝很多,文章传播的速度很快,范围很广,突破了微信朋友圈封闭性的特点,这类广告应该被纳入执法的范围。
再次,有收费的情况下才有处罚。根据《广告法》的规定,罚款是根据广告费的数额来计算的,即使所称的”广告费无法计算或者偏低“的意思也是有广告费,只是难以计算或者偏低,而非没有广告费。从严格执法的角度来看,对于只发布了虚假广告,但是没有收取广告费的,只能要求其停止违法行为了,而无法罚款。
可见,虽然朋友圈里发布虚假广告可能会被罚款百万,但是只有在明知或者应知是虚假广告、社会危害性非常大并收取了广告费的时候才有可能。从目前的情况来看,这种情况应该不会大批出现。朋友们也不必担心转发错一个消息就可能被罚款百万,只要主观上不是故意的,一般也不会涉及违法的问题。既然工商行政管理总局已经做出了正面回应,那么我们就期待朋友圈虚假广告被处罚“第一案”的出现吧。