1996年9月28日某某公司在上海《新民晚报》刊登广告称，次日将在广电大厦举办太空城纪念磁卡首发活动。活动期间，磁卡将以半价50元发售。太空城开业后，凭卡可享受价值100元的观光游乐项目，同时还将对购卡者举办大型抽奖活动，特等奖可免费去美国迪斯尼乐园观光游览，幸运奖可去香港海洋公园。某某公司首次发行的“太空城”磁卡共20万张。因磁卡无时间限制，永久有效，有陈冲签名，再加东方某某的魅力和磁卡的收藏价值，苏州居民应某某以每张21.25元的价格买下19万张，用于业务馈赠，社会公益活动捐赠，并按与“某某”公司的约定向邮、币、卡市场收藏爱好者进行转让。其余由某某公司发售。
1997年10月18日，“太空城”对外试营业。太空城门票定价65元，未见100元，为此，应某某等找到“某某”公司，该公司解释为试营业，正式营业门票为 100元。以后磁卡持有者到“太空城”游玩发现没有享受到约定的100元游乐内容，购卡兑奖的承诺也没有实现。
1998年3月17日，某某公司作出决定，从1998年3月18日起，“太空城”更名为“东方某某空中游乐城”，凭首发磁卡可享受价值140元的游乐活动。1999年1月1日起，某某公司的合作方与之在合作上产生矛盾。其后某某公司未出任何告示，置消费者磁卡约定服务金额140元于不顾，擅自决定关闭“太空城”，使消费者拥有的磁卡变成了废卡。使应某某在声誉和经济上造成巨大损失。
应某某曾将有关情况写信反映到广电局，广电局将信转至东方某某股份有限公司，该公司对此作了如下解释：“某某”公司是美国ORIENTAPEARL公司与本公司共同成立的中外合作公司，本公司仅提供东方某某电视塔下球体的场地，由“某某”公司负责全权经营管理。96年9月“某某”公司擅自发行的所谓磁卡，本公司事先未被告知，对上述情况的相关事项本公司也一无所知。因此，本公司认为您与“某某”公司的具体纠葛应与“某某”公司协商处理为宜。
“某某”公司对应某某的指责和投诉，则作了完全相反的回答。“某某”公司称，“太空城”1997年10月开业以来至今以其花费数千万美元投资开发的世界级先进高科技游乐项目得到广大市民和舆论的好评，从未接到真正游玩过太空城的游客投诉“欺诈消费者”的情况，应某某系上海二工大及不夜城邮、币、卡市场之设摊或交易商贩，伙同炒卖本公司磁卡门票不成，妄图借所谓“欺诈消费者”之不实之词骗取国家权力机关对我公司之处罚，借行政手段达到其挽回炒作亏损及个人负债经济损失的不可告人的目的。该公司还握有应某某亲笔所书“应氏实际困境”及其它手书文件，内中详细说明与他人伙同“炒作亏损”及“私人高利贷借款”之事实真相的书证材料。
该案当事人应某某称，“太空城”关闭后，其为了对东方某某、陈冲及本人声誉负责，以每张80元、100元、140元不等价格，向全国各地征集回收了东方某某太空城磁卡25020张，并交给了“某某”公司，要求“某某”公司负责退赔，“某某”公司打了收条，然而一直没有满意的答复。万般无奈之下，应某某以原告身份，状告“某某”公司和上海东方某某股份有限公司。
这是一起饶有趣味的案例，对此谈几点意见：
第一，本案所涉及的“磁卡”不是一般的动产，而是证券。因为该“磁卡”与磁卡所表彰的权利具有密切的关系。磁卡除了有一般的权利证书之证据作用外，对于权利之发生，保持，行使乃至转让都具密不可分的关系。磁卡与其表彰的权利乃一而二，二而一的关系。作为证券，除了需要依法发行外，当需要具有书面形式，所谓书面之形式，即要求有发行人或发行公司之代表人之签名盖章的书面;若是大规模发行，并可以机械的方式为之。传统的证券以纸质为主，但在现代社会，由于科技之发展，显已不以纸质载体为限，本案中上海某某公司之“纪念磁卡”上有董事长陈冲的具名，虽原告现解为促销手段，然从法律上而言，实属证券成主之必要条件。
第二，本案所涉及的“磁卡”不是一般所谓的金券、资格证券，而是有价证券。因该“磁卡”本身并不具有价值，标明一定金额，故与作为金券之邮票、印花、纸币不同。又该“磁卡”之发行人(即义务人)向持卡人履行义务后即可免责，故为免责证券(或称资格证券)。但狭义之资格证券，如存车牌、行李票之属，虽为负责证券，而非有价证券，而有价证券中有些并非负责证券，如记名股票。且“磁卡”可以让与，而一般之免责证券不是具让与性。故确切地说，本案中的“磁卡”是有价证券，同时又是免责证券。
第三，本案所涉及的“磁卡”是无记名证券(而非指示证券)，是无记名之自付证券(而非委托证券)，是设权证券(而非一般之宣示权利的非设权证券)，是服务证券(而非金钱债权的证券，物品债权之证券或有价证券债权的证券)。所谓服务证券，即证券义务人对权利人有提供一定服务之证券，与车船票、戏院之入场券、公园门票同属一类。
第四、本案所涉及的“磁卡”是无记名有价证券，但与无记名债券(虽也属于有价证券)不同。盖债券之义务人对债券持有人承担到期还本付息之义务。其中利息为债券所不可缺少的要素。在法律上利息有广狭二义。广义利息指与原本同其种类，依原来之使用期，依一定比例而支付的替代物，与租金、利润不同。该替代物不以金钱为限。但狭义之利息则唯金钱方可充任。我国现时法律上即持此见解。本案中磁卡购买之金钱，即为原本，但义务人只提供一定的服务，与原来显非同种类。此其一。其二，该“磁卡”系永久有效(以某某公司之营业持续为前提)，故并非依原本之使用期限的长短，而异其服务之价格。
第五，正由于该“磁卡”系无记名设权证券，固发行人作成磁卡并交付于受取人之单方行为完成，该磁卡上之权利(即券上之权利)从而发生。磁卡上之权利与磁卡本身之所有权系属两事。磁卡之发行与磁卡之买卖亦属两事。 倘有人拾得或盗得磁卡，亦享有磁卡上的表彰之权利。
正由于磁卡是无记名证券，故其移转时，毋庸象记名或指示证券之背书与交付，只需单纯之交付即完成。于此，《合同法》中债权让与之规定不适用。在本案中，应某某从某某公司购得19万张磁卡，并取得磁卡后，即为磁卡本身的所有权人，并为磁卡上表彰的权利之权利人。若无特别的事，某某公司并无义务回购磁卡，亦无义务对应某某能否转让出19万张磁卡承担任何风险。
第六，在磁卡上所表彰之权利系一种债权，系发行人在发行时以持卡人为债权人建立旅游合同关系为目的而创设的债权。这种债权并非附条件的，而是发行时即已现实产生，唯该债权之履行期为将来的确定之期限(即“太空城”开业时起)。持卡人将来有权要求发行人提供合于一定品质，价值达到100元的娱乐项目。而发行人有义务满足持卡人的要求，并且对所提供之服务要达到一定品质，合乎100元之价值，承担瑕庇担保责任。持卡人之义务则是支付相应的游览费。本案中，只是持卡人提前几个月支付了费用而已。持卡人若是从发行人手中购得，只需50元;若是从他人处受让时，其价格则由转让方、受让方协议确定。
第七，由于磁卡上所表彰之权利系表示承揽合同的旅游合同项下的债权，因此，债权之出卖人，应担保该债权确系存在。该债权又附于磁卡这一无记名有价证券，故出卖任并应担保该磁卡未因公示催告而宣告无效。(相关的苏如金阊区法院判决中所谓“太空城因故关闭，……使磁卡买卖合同无法履行”，实为磁卡所表彰之旅游合同债权无法实现，而非买卖合同有何纠纷。另该判决将上海某某公司置于案外，实际上是忽略了某某公司作为磁卡发行人对磁卡上权利的担保责任。若应某某是在太空城关闭后，转让磁卡给6原告的话，则此事实可作为某某公司对应某某的抗辩而援用。)
第八，本案中之原告应某某并非消费者，实乃投资人、经营者。从应氏为一自然人言，固与消费者颇相吻合。消费者，应为one that utilizes economic gods;specif：an individual who purchases good for personal use as distinguished from commercial (Webster‘s Dictionary of Law 1996. p.100)，或者为生活消费需与购买使用商品或者接受服务。但应某某，一个人购得发行的20万磁卡中之19万张，以其一生恐怕都难以消费完，实际上后来的事实也证明其有商业用途，而非仅为或主要为生活消费需要而购买，故实在难以认定其为消费者，一审、二审法院拒绝适用消法，不无理由。而且，应氏要求退25020张磁卡，这些磁卡是否因不能消费而要求退还，实值究问。一般而言，无记名磁卡若经消费，则应缴回磁卡，何以消费后还有25020张。应注意的是，本案中的磁卡上表彰之权利是旅游消费;不能仅因权利之标的的特殊性，就认为是消费纠纷，而适用消法。若是旅游项目不合理，未达一定品质或价值，完全可以依合同纠纷，要求发行人纠正或减价，直至解除合同以为救济。
第九，应氏要求某某公司承担欺诈的双倍赔偿责任，也不能成立。根据国家工商行政管理局1996年3月15日发布施行的《欺诈消费者行为处罚办法》，无论其第二、三、四条所说的“欺诈消费者的行为”，还是第六条所谓的“欺诈行为”，从目前看到的材料，上海某某公司都不构成。游乐城关闭，是正常的商业风险，并非是什么欺诈;履行旅游合同不当，也不必然构成欺诈;不兑现奖项，可以要求其兑现(此为实际履行)，若其不兑奖，确有欺诈，也只是就可能的20000元奖金而为主张。
第十，应氏在98年6月2日将磁卡25020张交还某某公司，公司予以接受并出具收条。这一行为事实的法律性质如何?依余之见，首先，应根据1993年3月26日、4月29日应氏与上海某某公司之间的协议及补充协议，加以确定。其次，若协议无特别约定时，(因现在的材料中没有协议的原文，一、二审法院的判决中也未提及，故假定其间问无特约)，则应为法律行为之解释。这时，至少有三种可能的解释：
第一种可能的解释是，应氏要求某某公司回购磁卡。这时，某某公司并无回购之义务，虽然公司接受磁卡并出具收条，也不足以表明彼此有回购协议。盖价格条款作为合同之要素，既未经合意，回购之协议自无由成立。此其一。其二，能否以140元服务价格迳认为是回购价格?余以为不可。盖如何此处理，实等于将应氏买断销售权所生的风险转嫁于某某公司矣。其三，应氏与某某公司间磁卡授受即便是以磁卡所有权移转之意思而为之，则某某公司非但取得磁卡之所有权且取得磁卡上之权利，但根据物权(准物权)行为独立性和无因性原理，完全可以不以回购协议有效设成立为前提。惟嗣后，双方就回购协议不成立时，应某某对某某公司发生不当得利返还请求权而已。
第二种可能的解释是，应氏要求解除与某某公司之间的旅游合同。但其间的权利义务关系因应氏所行使者为法定一般解除权，抑或法定特殊解除权而有别。
1)若应氏行使的是法定一般解除权，那么双方应回复原状。应氏返还磁卡，其返还义务可谓业已履行。相应的，上海某某公司应返还应氏购卡之花费及其利息(这时的利息应从应某某向某某公司付款时起算，而不是从98年6月2日起算。)应氏若能证明还别有损害的，并可请求某某公司赔偿。然而问题是，应氏是否证明或是否能够证明某某公司对旅游合同有违约之情事，并足以在法律上使其拥有解除权?
2)若应氏行使的是法定特殊解除权，则无须证明某某公司有违约情事。如同观众临时有事向电影院退票，或游客向公园退票一样，在旅游合同开始履行前，应某某当然有这样的解除权。此时，某某公司的义务即毋须履行，而同时，在扣除必要的补偿费用后，应将购买磁卡的费用返还于应某某。
第三种可能的解释是，应氏要求某某公司保管磁卡。这时，双方只是以磁卡占有移转之意思，而非磁卡所有权移转之意思而为接受。某某公司虽不能取得磁卡之所有权，但因其占有，而可成为磁卡上权利拥有人。
在第二种解释的情况下，1)若应氏能证明法定一般解除权成立，则某某公司返还购卡费用、利息及损害赔偿之义务，并不因太空城之关闭，而受何等之影响。2)若应氏行使的是法定特殊解除权，则某某公司在扣除必要的补偿费用后，应为之费用返还义务，亦不因太空城关闭，而受有任何之影响。
在第三种解释的情况下，应氏可以基于磁卡所有权要求某某公司返还磁卡之占有。应氏回复占有后，得更以太空城关闭，致使债务嗣后履行不能，而选择维持旅游合同或解除旅游合同。维持旅游合同时，某某公司应负债务不履行之赔偿责任。赔偿范围包括，磁卡变为废卡，21.25元/张的购卡费浪费了，应氏现有财产减少，是为积极损害。同时可得利益，即磁卡转售而可获得，现因太空城关闭而丧失之利益，应在(140-21.25)×25020的范围内予以填补。解除旅游合同时，依《合同法》，应氏之损害赔偿请求权亦不受影响。
值得注意的是，本案的案由在上述可能的解释范围内予以确立，但应某某以欺诈为理由要求某某公司承担140×2×20520的侵权赔偿诉由，则无论如何是不能成立的。
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U769517425
