由于医疗过程开始之前，医疗机构和患者及其家属之间会签署一些协议，以规定双方之间的权利义务关系，因而导致了人们在医疗损害责任性质上的争议。就民事责任体系而言，主要分为违约责任和侵权责任，因此人们对于医疗损害责任的性质也存在违约责任说和侵权责任说。除此之外，由于违约责任和侵权责任常常发生竞合，在违约责任和侵权责任之外，又产生了竞合责任说。本文拟结合民法学基本原理，对这三种理论进行一定的辨析，以更好地把握医疗损害责任的性质问题。
违约责任说认为，医疗机构或医生与患者依合意形成契约关系，医疗机构或医生未尽谨慎治疗义务导致发生医疗损害，应依契约承担赔偿责任。大陆法系某些国家的判例及解释，较为盛行此说;按照这种学说，患者就诊后，即与医疗机构建立医疗服务合同关系，在此合同关系中，医疗机构与医务人员负有为患者谨慎治疗的默示附随义务。一旦医疗机构及其医务人员没有尽到谨慎治疗义务，即构成违约，应向患者或其亲属承担违约赔偿责任。关于医疗机构的义务，由于患者自身所罹患的疾病不同，医疗机构的默示附随义务限于利用其掌握的专业知识为患者进行谨慎治疗，而不是要求达到何种治疗效果。由于在很多情况下，医疗机构或者医生并没有签订书面合同，甚至连口头承诺都没有，因此违约责任说遭受了一定的质疑，对此一些学者也给出了解释，认为“医疗机构与患者之间虽然没有签订书面合同，是一种事实上的民事合同关系。医疗机构未尽到谨慎的义务，而在医疗活动过程中出现过错，造成患者人身损害的事实发生，因而应承担相应的合同违约责任。”
侵权责任说认为导致医疗损害发生的医疗人员的过失行为是侵权行为，英美法系国家普遍持此观点。这种说认为，医疗机构因过失行为造成患者人身损害的，应依照其过错程度向患者或其亲属承担侵权损害赔偿责任。英国著名的侵权法学者Markesinis教授在《侵权行为法》(英国牛津出版社1999年第4版)中写到，“医疗损害是专业人士的不法行为，与其他侵权类型相同，属于侵权行为法的一部分。医疗损害当然涉及的是因医生及其他医疗专业人士的行为而遭受损害的患者(及其他的人)的损害赔偿请求权”。国内也有学者持这种观点，认为医疗损害赔偿是一种侵权民事责任。按照这种观点，医疗机构及其医务人员由于过失的医疗行为，导致了医疗损害的事实发生，侵害了患者的生命健康权，因而承担侵权的民事责任。
由于违约责任和侵权责任本身就可能会发生竞合，又由于医疗行为中既可能存在某些合同，也可能不存在此类合同，出现模棱两可的状态。在法律实践中，当事人也可能自主选择对自己最有利的维权方式，因此出现了竞合责任说。这种学说认为受害者在医疗损害发生后，既享有契约上的请求权，又有侵权法上的损害赔偿请求权，受害者可以选择行使一种请求权。有学者甚至认为，“医患之间存在医疗契约，当医生因过失致患者损害时，同时成立违约责任和侵权责任，两种责任发生竞合，也就产生了患者的两种请求权的竞合。承认医疗过失责任为违约责任与侵权责任的竞合，乃为中外学术界的通说。”
当然也有一些学者对上述三种观点均表示了不同的看法，认为医疗损害责任是一种非典型性民事责任。按照这种学说的观点，首先，医疗损害责任的性质与违约责任存在一定的冲突。违约责任是指契约当事人一方不履行契约义务或者履行义务不符合约定所应当承担的责任。医疗契约与一般民事契约不同。医疗约定一般不是双方事先协商的合同，而是约定俗成的医疗规范、习惯和医疗法定义务的统一，医疗行为应严格遵循职业行为标准及规章制度，否则则是对义务的违反。
此外，由于医疗关系除了医疗契约关系外，还有无因管理和强制两种形式，在这种情形下因医师过失造成的医疗损害，由于不存在契约关系，也不适用违约责任。其次，医疗损害责任的性质与侵权责任也存在一定的冲突。这种学说认为，侵权责任是指行为人侵害他人法定民事权利时依法应承担的民事责任。按照民法理论，除特殊侵权外，一般侵权的损害结果都是因行为人的事实过错造成，所以侵权的民事责任应由侵权行为人自己承担，体现了直接过错的责任原则。而造成医疗损害后果的实际行为人一般是医务人员，而责任人却是医疗机构，责任人对于损害结果的发生往往不是直接的或事实的过错，而是推定过错，推定过错尽管也能构成民事责任，但一般侵权责任不适用推定过错。此外，由于法无明文规定，所以医疗损害行为也不能推定为特殊侵权行为。
可见，医疗损害民事责任性质有其自身的特点，不能直接套用单纯的侵权责任。最后，医疗损害责任与竞合责任同样存在冲突，这种观点认为，违约责任与侵权责任的竞合，是指行为人所实施的某一行为，具有违约和侵权的双重属性，从而在法律上导致违约责任和侵权责任的同时产生。由于这两种责任的性质和功能不同，不能同时吸收或同时并存，所以行为人最终只能就其所实施的一个行为承提一个民事责任，或是违约责任，或是侵权责任。由于该学说已经否认了医疗损害责任属于违约责任或者侵权责任，因此责任之间的竞合当然也就无从谈起了。
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