委托代理人庚艳X，男，19X年12月8日出生，汉族，北京市宝盈律师事务所律师助理，住北京市通州区梨园地区。
被上诉人(原审被告)北京XX教育科技有限公司，住所地北京市海淀区。
委托代理人张X涛，男，19X年2月2日出生，汉族，北京XX教育科技有限公司员工，住北京市海淀区中关村。
上诉人黄X因与北京XX教育科技有限公司(以下简称X公司)劳动合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院(2008)海民初字第27256号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2008年11月25日受理后，依法组成由法官杜X红担任审判长，法官魏X杰、李X成参加的合议庭公开进行了审理。
原告黄X诉称：2007年5月1日，黄X与X公司及双方拟设立的北京XX教育科技有限公司(以下简称XX公司)签订《合作协议》开展“X少儿英语”项目。但XX公司始终未设立，其签订的《合作协议》也未成立。2007年5月1日至2008年2月29日，黄X挂靠X公司名义对外开展上述业务，负责业务期间的房租、工资、税务等一切事务，X公司仅提供了帐号，未提供任何投入。双方实际是以挂靠经营合作关系经营上述业务，期间黄X创造净利润1 340 969.04元，X公司扣除税费后净利润756 824.13元，但X公司仍以未成立《合作协议》的约定分配利润，显失公平，给黄X造成损失。根据《民事诉讼法》、《合同法》等法律法规，故诉至法院，请求判令：X公司向黄X支付50万元的净利润;本案诉讼费由X公司承担。
被告X公司辩称：第一，黄X2006年10月8日入职X公司任总经理，建立劳动合同关系，后经调整2007年1月1日黄X与X公司直属下级X学校研究劳动合同关系。2008年1月至其5月黄X离职，其工资都是由X公司发放的，由此，黄X是X公司和其下属东城区XX培训学校的一名员工，双方存在劳动合同关系。第二，一般意义上的挂靠经营是指经营主体与另一个经营主体约定，由前者使用后者的经营资格和凭证等进行经营活动，并向后者提供报酬的经营形式，挂靠经营一般是指以被挂靠企业名义进行经营活动，同时支付一定的挂靠费用。自2007年5月开始，项目开展黄X负责该项目开展，其诉称和X公司之间是挂靠关系是不属实的，从2007年5月至2008年2月，项目开展业务期间的一切经营费用都是X公司和X学校支付的，黄X不仅没有任何投入而且领取了工资，此项目全部人员由X公司人事部管理收支由X公司财务部管理。综上，双方不存在挂靠关系，双方之间是隶属关系。第三，黄X认为其获取75 682元有失公平等价有偿原则，没有任何事实法律依据。黄X是X公司的职员，开展项目业务是其工作职责，也是其履行职务的行为，X公司是从人道主义出发让原告取得了75 682元的利益，若基于劳动合同关系X公司本可以不让黄X获得该利益的。第四，黄X主张50万元的利润没有任何事实和法律依据，数额上黄X所主张的134万元的利润仅仅是收入并未扣除费用，净利润756 820元，是双方确认的，黄X关于50万元的主张缺乏计算依据。
一审法院经审理查明：2007年5月1日，黄X与X公司签订合作协议，拟成立XX公司，该协议中丙方为XX公司，但XX公司并未成立，也未在该协议上签字或盖章确认。
后X公司出具证明，载明：X公司控股XX公司，授权XX公司开展“XX少儿英语”项目的推广，在XX公司未完成注册前，特许授权协议中甲方由X公司盖章签字，与授权加盟学校之间的权利义务由XX公司承担。
2008年3月19日，黄X与X公司共同确认X部内部审计报告，载明XXX部于2007年5月1日在原办公室(方圆大厦)成立，对2007年度及2008年1、2月份收入、费用、利润进行确认，净利润共计756 824.13元。
2008年3月27日，黄X出具企业分红申请，载明：集团领导，XX2007年度(2007年5月-2008年2月)工作已经完成，完成集团既定目标。详见审计报告。根据协议申请企业分红75 682元。请批准。
2008年4月3日，X公司出具费用报销单，载明支付员工奖金75 682元。黄X在领款人处签字。
2008年5月7日，黄X填写工作交接单，载明部门为XX，岗位为总经理，该交接单显示，黄X与X公司用人部门、行政部、网络部、财务部、人力资源部进行了交接。
黄X自己填写的员工信息资料表显示，其工作部门为XX，岗位为总经理。
2008年6月19日，黄X出具收条，载明收到工资4986.68元。
2006年10月8日XX教育集团X教育员工信息资料表显示，黄X入职X公司XX所属机构XX，担任总经理职位。
一审诉讼中，黄X表示，XX公司并未成立，其与X公司是挂靠关系，黄X开展业务是以X公司的名义，用X公司的财务帐号和公章。X公司则表示，XX公司确未成立，X部是X公司一个部门，黄X任部门经理，系X公司员工。黄X认为，X部所有的利润都是其个人创造的，X公司虽然交纳房租、水电，支付人员工资，但这些费用之后都从黄X创造的利润中扣除了。X公司虽每月向黄X支付工资，但其实这些工资都是从黄X创造的利润中扣除的，是黄X自己支付给自己的。X部有20多名员工，这些人与X公司签订劳动合同，工资由X公司支付，但是从黄X创造的利润中扣除了。黄X离开X公司后，X部由X公司继续运营，原来的员工有的离职了，有的继续留在X公司。X部所有的收入都入X公司的帐户，X公司与黄X每个月计算收入和支出，X公司每个月给黄X发工资、奖金，剩下的钱每年汇总计算净利润。
一审诉讼中，经法庭释明，黄X坚持认为其与X公司系挂靠关系。
一审法院裁定认为：黄X认为其与X公司系挂靠关系，并据此提出诉讼请求。而依据本院查明的事实，X部以X公司一个部门的形式存在，X部的财务、人事等均由X公司管理，而黄X作为X部部门经理，由X公司按月发放工资，在其离职时，亦与X公司行政、财务、人事进行交接，且其离职后，X部仍由X公司运营。据此，X部系X公司的一个部门，并非如黄X所述，系其个人挂靠在X公司名下的一个独立的运营体。黄X领取奖金，受X公司管理，虽双方并未签订书面劳动合同，但实际建立了劳动合同关系。黄X所述，双方属于挂靠合同关系，并无依据。诉讼中，经法庭释明，黄X坚持认为双方系挂靠合同关系。据此，其起诉应予驳回。综上所述，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第(三)项、第一百四十条第一款第(三)项之规定，裁定如下：
黄X不服一审法院裁定，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：本案应当直接裁定驳回起诉并告知当事人申请仲裁，合作协议中已经载明了仲裁条款，对双方具有约束力。一审认定双方之间建立了事实上的劳动合同关系不符合客观事实，本案应为合作合同纠纷，本案诉争的基础是合作协议，协议明确双方是合作关系。一审法庭释明只能在挂靠合同关系和劳动关系之间选择与本案客观事实不符，本案双方之间的纠纷焦点是合作合同纠纷额达利润分配，应为合作合同纠纷。即使双方之间存在劳动合同关系，也不能以劳动合同关系一概否认双方合作协议中利润分配的处理，即使存在劳动合同关系，双方之间仍然可以作为企业内部承包合同纠纷。
本院经审查认为：黄X与X公司、XX公司签订的合作协议，从形式上看是三方签订的协议，但是作为协议一方的XX公司在协议签订时尚未成立，且订立协议的内容之一就是由X公司出资成立XX公司，故该合作协议实际上为X公司与黄X双方所签订的协议。该协议系双方当事人真实意思的表示，且内容不违反有法律法规的强制性规定，应当认定有效。
从该份协议内容分析，X公司负责出资建立XX公司，黄X担任XX公司的总经理，X公司和黄X所占XX公司股权的比例分别是90%和10%。诉讼过程中，经过双方确认，XX公司并未成立，并没有组成可以独立承担权利义务的民事主体，由此可以看出双方签订的合作协议实际上没有履行。X公司X部只是X公司下属的一个部门，黄X亦认可其为该部门的总经理，在XX公司未成立的情况下，其以XX公司的名义所开展的业务，实际上是代表X公司实施的职务行为，X公司对黄X发放的款项亦是以工资和奖金的名义发放的。双方虽然没有签订书面劳动合同，但双方之间的关系特征符合劳动关系的特征，在一审法院已经释明的情况下，黄X仍坚持是在X公司名下的独立运行的挂靠关系，故一审法院裁定驳回黄X的起诉并无不当。
黄X在二审期间变更主张本案纠纷是合作合同性质的纠纷。合作合同的特征是合作各方共同出资、共担风险、共负盈亏。从合作协议的内容看，黄X并没有实物或货币形式的出资，从X公司领取固定的工资，亦没有约定利润分配和亏损承担的具体方式，不符合合作合同的性质。二审期间上诉人主张本案应当是合作合同纠纷的理由不能成立，本院不予采信。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，裁定如下：
