该案有两个关键点:1、申请人与被申请人劳动关系存续期的时间认定;2、每日工作时间、双休日、法定节假日加班工资的时间认定和计算。经我委审理查明,申请人虽然于2004年12月20日到被申请人处工作,但因不满被申请人给予的待遇,2006年3月曾自行离职近一个月,2006年4月1日又重新回到被申请人处工作,直至2008年1月22日;申请人在被申请人处工作期间,每周没有安排休息日,节假日未专门安排休息,申请人虽然工作时间每天超过8小时,但其岗位的工作状态不是满负荷,且被申请人曾为申请人提供食宿;申请人2007年春节期间回老家15天;被申请人支付申请人工资均在最低工资标准之上。其间申诉人对被申请人的作息制度、工作方式、用工形式等均无异议。
综上所述,我们认为:
1、被申请人虽未与申请人签订劳动合同,但存在事实劳动关系,因其曾经自行离开近一个月,应视为解除劳动关系,双方事实劳动关系应从2006年4月1日起至2008年1月22日。
2、被申请人系个体工商户,无作息时间规章制度,属前店后库的家庭作坊用工模式,是集贸市场比较普遍的用工形式,有事做、无事待,而申请人也无作息、考勤的有力证据,工作时间和休息时间难以界定,为体现公平,按每天8小时工作时间,每周被申请人应安排申请人两天休息日,法定假日也应安排休假,被申请人未给申请人安排休息,应当支付申请人2006年4月1日起至2008年1月22日期间的加班工资[依照《江苏省工资支付条例》第十七条第二款“用人单位应当建立劳动考勤制度,书面记录劳动者的出勤情况,每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。”的规定,用人单位有义务保存至少两年的劳动合同和考勤记录等资料。在处理加班工资争议案件时仲裁委能够获得用人单位提供的至少两年的关于加班工资的证据,所以在劳动关系存续期间加班工资争议的时效一般应该追溯两年,并由用人单位承担举证责任>。
该案件追溯期已超过两年,应由用人单位承担自提出仲裁申请之日前期限为两年的举证责任。但用人单位未按规定予以举证和补证,由其承担举证不利后果。我们裁决用人单位支付自提出仲裁申请之日前两年时间,即2006年4月至2008年1月期间的加班工资。今后遇到同类案件,我们认为也应如此审理。如果劳动者能够提供出超过两年期限的相关证据,仲裁委也应该延长加班工资的追溯时效,时效与劳动者举证的期限相一致。超过两年加班工资追溯时效的举证责任应由劳动者承担。
值得强调的是,这里提到的两年加班工资追溯时效指的是劳动者申请仲裁之日起向前追溯的两年时间。若出现《劳动争议调解仲裁法》第二十七条后款中规定的情形,劳动者自劳动关系终止之日刚好一年提出仲裁申请的,同样由于仲裁委仅能够要求用人单位提供其义务保存的期限为两年的相关资料,此时离该劳动者终止劳动关系之日已有一年,用人单位仅保存该劳动者一年时间的相关资料,所以加班工资争议的时效相应只存在追溯一年的依据了。