根据《合同法》、《建筑法》的规定，建设、建筑工程的发包人可以与总承包人订立建设、建筑工程合同，总承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。也就是说，建设、建筑工程最多只能有两级承包人，并且这两级承包人都必须是具备相应资质条件的单位。但是，目前我国建设、建筑市场非常不规范，很多承包人将工程转包给自然人，即所谓的大包工头，大包工头将工程转包给中包工头，中包工头再将工程转包给小包工头。这些大小包工头不具备承包建设、建筑工程的相应资质条件，也不具备劳动法规定的用工主体资格，多数小包工头其实没有任何资本金，本身也是用劳动换取报酬的劳动者。在这种情况下，小包工头找来的工人（多数是农民工）的劳动关系处于不明确状态。违法分包的工程合法承包人认为，这些工人不是本企业招用的，而是包工头招用的，所以这些工人的用人单位不是本企业，而是包工头，因而对这些工人拒不承担用人单位的义务。由于劳动法对于这类情况下工人的用人单位是谁并没有作出明确规定，因此违法分包的工程合法承包人的主张可能得到法院的支持。而包工头本身根本不具备用工主体资格，而且没有任何资本金的小包工头也根本不具备承担用人单位责任的经济能力。一旦发生拖欠工资、工伤赔偿、超时加班加点等问题，这些工人的合法权益往往难以得到保障。可见，由于建筑法执法的缺位和劳动法立法的缺位，从现行法律规定看，从事建设、建筑工程施工的人数众多的农民工竟然没有合法用人单位，没有合法的劳动关系。由于劳动关系在劳动保障权益保护中处于龙头位置，农民工的工资、工伤赔偿、超时加班加点、社会保险、劳动保护等其他权益保护都以明确劳动关系为前提，因此，规范建设领域农民工的劳动关系是一个十分重要而且急迫的问题。
由于国家对建设领域农民工劳动关系没有作出明确规范，各地在实际工作中对此有不同观点和做法。
第一种做法，认定包工头是农民工的实际用人单位，应该承担用人单位的责任。这种做法存在很大弊端。一是，包工头普遍承担不起用人单位的责任，农民工权益无法得到保障。因为按照这种做法的逻辑，建设企业与大包工头之间存在是发包与承包关系，那么，大包工头与中包工头之间、中包工头与小包工头之间也同样是发包与承包关系，其结果，直接带有几个农民工干活的小包工头就成为实际用人单位。如前所述，多数小包工头本身也是靠劳动获得取工资的农民工，根本承担不起为其下属农民工缴纳社会保险费、给予工伤赔偿、支付工资等法定责任，也无能力履行签订劳动合同、改善劳动条件、加强安全生产等其他法定义务。二是，包工头不具备法定用人单位资格，执法面临两难境地。如果依法查处这些包工头的非法用工行为及非法经营行为，那么，各类工程建设将受到影响，3000多万农民工的就业将受到影响。如果不查处包工头的违法行为，那么，人数多达3000多万的农民工竟然没有合法劳动关系，不能合法地享有社会保险、工资、休息休假等权益，政府部门也难以承受认为其面对如此普遍的违法行为竟然无动于衰的指责。
第二种做法，认定包工头是农民工的实际用人单位，但建设企业承担连带责任。这种做法与第一种做法相比，解决了在包工头承担不起工伤赔偿、支付被拖久工资等用人单位的责任时，农民工权益无法得到保障的问题，更有利于维护农民工权益。但是，这种做法也存在弊端，一是，仍然存在上述的包工头不具备法定用人单位资格，执法面临两难境地的问题。二是，连带责任是指依照法律规定或者当事人的约定，具有一定民事法律关系的两个或者两个以上当事人对其共同债务、共同民事责任或他人债务、他人的民事责任全部承担或部分承担，并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任。承担连带责任的情形主要是依据法定或约定应该予以赔偿或清偿的时候。而劳动法规定的用人单位的义务和责任，不仅仅是赔偿或清偿责任，它涉及工资支付、劳动合同签订、休息休假、劳动保护、社会保险等各项劳动者的劳动保障权益，贯穿于用人单位的日常生产和管理过程之中。因此，严格地说，劳动法规定的用人单位的义务和责任，是无法完全通过连带责任而由第三方共同承担的。也就是说，第二种做法仍然不能全面维护农民工的各项劳动保障权益。三是，连带责任中任何一个债务人都有义务先行对债权人履行全部债务、民事责任，并可在已经履行债务、民事责任的基础上再依法向其他债务人追偿。这意味着建设企业在给予农民工工伤赔偿后，可以向小包工头追偿。对于那些带着几个邻居或亲戚一起干着繁重体力劳动、每月领取几百元工资的小包工头来说，这种做法是不合理的。
第三种做法，认定农民工的实际用人单位是与农民工关系最接近的具备用工资格的单位。即，建设企业依法与具备用工资格的劳务企业签订协议，使用具备用工资格的劳务企业派遣的农民工的，该劳务企业是农民工的用人单位；建设企业违法将建设工程分包给不具备用工资格的单位或个人（包工头）的，或具备用工资格的劳务企业将劳务分包给不具备用工资格的单位或个人（包工头）的，认定该建设企业或劳务企业是农民工的用人单位。这种做法具有合理性：一是，这种做法避免了前两种做法的弊端，使3000多万农民工有了合法的用人单位，无论从法律依据上还是从用人单位的经济能力上，都使农民工具有了依法享有各项劳动保障权益的条件，有利于农民工劳动保障权益的保护。二是，这种做法堵住了违法建设企业规避劳动保障义务的漏洞。在目前建筑法执法不到位（建设工程领域违法分包问题严重）和劳动法立法不到位（建设领域农民工劳动关系不规范）的情况下，一些建设企业违反建筑法、合同法规定将工程层层分包给包工头，不仅没有因违反建筑法而受到查处，而且将劳动法规定的用人单位的义务和责任推给包工头，这是极其不合理的。将农民工的用人单位认定为违法分包的建设企业，有利于堵住了述漏洞，体现公平、公正的法治原则。三是，这种做法也有利于建筑法的贯彻实施。一方面，通过完善劳动法，将农民工的用人单位认定为违法分包的建设企业；另一方面，通过加强建筑法执法，严肃查处违法分包建设工程的行为，最终，可望形成这样一种局面：建设企业是其下属包工头及农民工的用人单位，履行劳动法规定的用人单位的义务；包工头指挥农民工劳动的形式继续存在，但其性质不是一个独立的用工主体，而是建设企业内部的一种组织形，类似于车间（大包工头）、班组（小包工头）的组织结构；建设企业及其下属包工头、农民工作为一个企业主体参与工程建设，不再存在违法工程分包关系。这种局面意味着农民工的劳动保障权益得到了保护，建筑法、合同法得到了遵守，包工头指挥农民工劳动的形式得以合法化，建设工程和农民工就业没有受到影响，安全生产得到加强，是一种多赢局面。
根据以上分析，建议采取第三种做法规范建设领域农民工的劳动关系。具体规范形式；
第一步，由劳动保障部联合建设部，或者再加上国家发改委、国家工商总局、铁道部、交通部、民航总局、信息产业部、电监会等部门，共同发文，对规范建设领域农民工的劳动关系、贯彻执行建筑法等问题作出明确规定。
第二步，争取尽快出台《劳动合同法》，并在《劳动合同法》中对规范建设领域农民工的劳动关系作出明确规定。
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