对于第二、第三种情形，有一种观点认为，这部分劳动者与用人单位之间应当签订劳动合同，所形成的关系也应属于劳动关系。其主要依据来自于《劳动合同法》第7条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，第10条第1款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，第44条第2项，即“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，劳动合同才能够终止。
但是，目前养老保险经办机构原则上是拒绝接收男年满60周岁、女年满50周岁后初次缴纳基本养老保险费的，由于这部分劳动者没有缴纳或不能缴纳基本养老保险费,他们就不可能领取到基本养老保险待遇。如果按照 “劳动者不能依法享受基本养老保险待遇，就不能终止劳动合同”这一观点，只要这部分劳动者没有其他法定终止或者解除劳动合同的情形，除非他们自愿离开单位，用人单位将永远也不可能终止、解除这部分职工的劳动合同。之所以这样解释，还有另一重要依据， 《劳动合同法》第48条规定 “用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。”据此，用人单位违法解除或终止劳动合同后，只要是劳动者要求继续履行劳动合同，首先必须履行;其次，才涉及到赔偿金问题。这对用人单位来说将意味着很大的用工风险。
另外，这部分劳动者面临工伤风险时，还不一定能获得与其他劳动者同等的待遇。如，按照《山东省贯彻〈工伤保险条例〉试行办法》(鲁政发[2003]107号)第18条第4款规定 “工伤职工距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付;距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%……达到法定退休年龄的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。”就是说，这部分劳动者一旦被确认成劳动关系并被认定为因工负伤后，用人单位无需向他们支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。对他们来说，这也是十分不利的。
此外，按照 《劳动合同法》，社会保险已经成为劳动合同的必备条款。如果要求所有的劳动者都和用人单位签订劳动合同，而养老保险经办机构又拒绝接收达到退休年龄劳动者的初次缴费，这种矛盾势必难以调和。
综合这些因素，笔者认为，虽然 《劳动合同法》中没有规定男年满60周岁、女年满50周岁的劳动者必须退出劳动岗位，但这部分劳动者即使仍在原单位工作，其关系应为劳务关系，双方亦不应当签订劳动合同，所发生的纠纷也不应由劳动争议仲裁委员会受理。
