劳动合同法首次修改后劳务派遣如何自处？思维导图

孤街浪徒

2023-03-04

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核心内容：劳动合同法首次修改，“劳务派遣”为何成了关注焦点?本文中树图网通过讲解劳务派遣的滥用和法律修改后对劳务派遣带来的反思——被派遣工的权益如何保障来分析。

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思维导图大纲

案例说明：劳务派遣为何会被滥用?

董女士去年与上海一家公司解除了用工合同，不过在即将离开时她才知道，十年来，自己已被换过6个“东家”。什么时候成了劳务派遣工，她不知道。从全国人大常委会2008年和2011年启动的两次劳动合同法执法检查不难看出，和董女士一样的劳务派遣工在全国各地还有很多。

中华全国总工会民主管理部部长郭军介绍说，劳务派遣的形式很多，有些用人单位将正式职工转入劳务派遣公司，再派回原单位工作，结果人员不变，岗位不变，但是身份却发生了变化。相应地，劳动报酬随之降低。有些企业则采取将某项工程及人员整体外包的方式。

企业为什么要这样做呢?郭军分析说，“因为用人单位发现这样用工可以不签合同，可以不负担劳动关系中的一些责任，又能享受劳动关系中的一些便利，同时工资福利可以打包给付。既省力又省钱，何乐而不为。”

劳务派遣被滥用，侵犯了劳务派遣工的合法权益。对此，2008年1月1日实施的劳动合同法用13个条文，分别从严格劳务派遣市场的准入条件、限制劳务派遣的适用岗位、明确劳务派遣工依法享有的权利、规定劳务派遣监管和连带赔偿制度等4个方面，对劳务派遣加以规定，限制其发展。劳务派遣也因此结束了无法可依的历史。

劳务派遣被滥用的根本原因

令人遗憾的是，劳动合同法实施后，出现了与立法本意相背的现象，劳务派遣被滥用的现象增多。

全国人大财经委副主任委员乌日图认为，劳务派遣被滥用的根本原因是，很多用工单位以此规避劳动合同法出台以后带来的用工成本的提高。

“如果一份劳务派遣协议，可以让用工单位将用工风险转嫁到劳务派遣机构，而且能够省去培训和管理的成本，用人单位十有八九都会选择这种用工模式。有需要就有供给，劳务派遣机构的准入门槛并不高，它们一手托两家，一边通过出租劳动力赚取差价，一边从工人身上克扣工资、保险费，这种轻松赚钱的手段自然会刺激市场。”北京义联劳动法援助与研究中心主任黄乐平说。

中国人民大学民商事法律科学研究中心劳动和社会保障法研究所所长黎建飞教授认为，法律对劳务派遣的适用范围规定得过于笼统，让一些用人单位和劳务派遣机构钻了空子。劳动合同法规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性和替代性的工作岗位上实施，但是没有对临时性、辅助性和替代性加以细化，监督部门自然不好把握。而且，劳务派遣的劳动关系是“用人者不雇人，雇人者不用人”，这本身就把劳动关系割裂了，法律关系的相对性，约束了对劳务派遣用工的执法监督。

“目前，中国的劳务派遣已经突破了行业、用工时间、岗位等限制，成为常规、普遍的用工制度。如果再不及时、明确地在法律上加以规范，劳务派遣很可能会发展成用工主渠道，瓦解我们的劳动法律制度。”全国人大常委会委员信春鹰的忧虑，反映了更多人大代表和政协委员的心声。在近几年的全国两会上，修改劳动合同法的呼声越来越高。

2012年初，劳动合同法修改被列入立法计划。

如何抑制滥用劳务派遣?

“严格规范劳务派遣用工”是这次修法的重点。

为严格限制劳务派遣用工岗位范围，劳动合同法修正案草案规定:“劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”草案同时对“三性”作出规定:临时性是指用工单位的工作岗位存续时间不超过6个月;辅助性是指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务;替代性是指用工单位的职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间。

然而，要对“三性”作出清晰、准确的解释，并不容易。曾经从事劳动争议调解仲裁的钱女士认为，用“主营业务”来区分辅助性还是不够明确，需要再界定一下什么是主营业务。而且，现在每天都会产生很多新兴行业、新兴岗位，该如何去界定它们的辅助性岗位呢?北京一家劳务派遣公司的纪经理透露:“用人单位向派遣机构提出的用人条件，基本都是稳定的、能长期从事某项工作的人。所以6个月期限很难满足他们的要求，其实变通的方法很容易，到6个月换一家派遣公司就解决了。”

黎建飞认为，国外的劳务派遣率不超过5%，可以借鉴他们的成功经验，即按行业区分是否可以实施劳务派遣。比如，规定建筑、矿山等高危行业严格禁止使用劳务派遣;在同一行业中，主流行业不得使用劳务派遣等。

提高劳务派遣单位的准入门槛，也是一项重要的修改内容。草案规定，经营劳务派遣业务应当向劳动行政部门依法办理行政许可，且注册资本从“不得少于50万元”(现行劳动合同法规定)提高到“不得少于100万元”。

注册资金提高到100万元，劳务派遣单位承担责任的能力是否相应提高呢?那些规模小、承担责任能力差的劳务派遣单位是否会因此退出?信春鹰委员对此表示怀疑，“劳务派遣被滥用，几乎是对劳动合同法的零执行。如果执法仍不严，即使门槛提高到100万元，还是会有规避责任风险的可能。而且，现在很多公司都是混业经营，经济实力比较强，100万元对它们没有什么影响。”

对于设立劳务派遣单位实行行政许可的规定，全国人大常委会委员李连宁表示担忧:这样很可能给政府官员又提供一个权力寻租的空间。而且，经过行政许可后，是否就可以放任其进行劳务派遣了呢?

修法后怎么过渡和维权?

劳动合同法修改后，劳务派遣用工制度该如何过渡?被派遣工的权益又如何保障?

草案规定，修正案开始施行时用工单位正在使用被派遣劳动者的，用工单位、劳务派遣单位应当根据修正案进行调整;修正案施行前经营劳务派遣业务的单位，依法办理行政许可和公司变更登记后，方可继续经营劳务派遣业务。

至于没有获得批准的劳务派遣单位，则应按照相关法律规定，与用工单位、工会组织进行协商，对其尚未履行完毕的合同、劳务派遣协议作出妥善处理。劳动行政部门等应切实保障劳务派遣工的合法权益。

尽管草案作出这些修改，但是黄乐平还是心存忧虑:“现在多数劳务派遣单位没有工会，有的用人单位的工会也没有把劳务派遣工纳入其中，所以劳务派遣工很难维护自身的合法权益。实践中，劳务派遣工超时劳动、加班加点、劳动条件差、劳动安全保障措施不到位等现象都比较突出。

河北省人大常委会副主任马兰翠则对劳务派遣工的保障问题表示担心:“劳务派遣工的社会保险主要由劳务派遣单位从劳务费中提取缴纳，劳务派遣单位为了追求利益最大化，一般按灵活就业人员的缴费基数缴费，就低不就高，很多企业只缴纳部分社会保险，这就使得劳务派遣工的社会保障潜伏着巨大风险，未来政府买单的压力将会非常大。”

“减轻企业税费和社保负担，也是规范单位用工的重要因素。”信春鹰说，我们国家的企业税费负担在世界上都算高的。据媒体报道，目前我国法定的5项社保缴费之和已达工资的40%以上，在181个国家中排名第一。信春鹰建议，在规范劳务派遣的同时，也应给企业减负，为企业规范用工提供便利，从而强化企业履行社会责任。

小知识：劳务派遣的由来

劳务派遣作为一种用工形式，最早产生于美国，随后在西欧和日本出现。

我国劳务派遣最初出现在大陆沿海城市深圳、广州、上海等地。上世纪90年代后期的数年时间里，劳务派遣用工人数迅速飙升。

1998年5月，深圳市鹏劳动人力资源管理有限公司成立，归属深圳市劳动局和深圳宝安区劳动局共同投资;2001年广州南方人才资源租凭中心成立，归属广州市人事局管理;2003年5月，上海派遣人才有限公司成立，归属上海市人事局管理，2006年5月8日被荷兰任仕达集团收购。目前在我国，人力资源派遣在国家劳动保障部门叫“劳动派遣”，在国家人事部门叫“人才派遣”和“人才租赁”，在实践操作和理论研究上，称呼趋势统一于“人力资源派遣”。

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