在具体适用上,法律对有些问题没有明确规定,笔者结合一些国际立法及实践做法,对有关方面进行了探讨。
1、适用的非强制性。根据我国《招标投标法》的规定,是否采用履约保证金制度,应在招标文件中明确规定,如果没有规定则不能要求投标人提供。但是,笔者建议,如果招标项目使用的是财政性资金,那么它与社会公共利益相关,必须确使合同能顺利履行,法律应规定采取强制性的履约担保制度。《世行采购指南》也采取了强制性的规定,招标文件应要求一定金额的保证金。
2、提供担保的主体。在履约担保中,是只有中标人有义务提供,还是招标人与中标人都有义务提供呢?实践中,都是由中标人提供,这样是否对中标人不公平,招标人是否也应提供担保?从这样的意义上去追求公平是不可能的,也是不必要的。不可能的原因在于,我们必须承认,招标制度产生和存在的基础就在于存在买方市场,法律意义上的公平并不排斥在合同的订立和履行过程中有优势的一方和有劣势的一方。
3、履约担保的金额。履约担保的金额应取决于招标项目的类型与规模,但大体上应足以抵偿中标人违约时招标人遭受的损失。但此金额不宜设定过高,否则将加重中标人的负担,甚至把一些潜在的投标人排除在外,造成不公平竞争。
4、履约担保的期限。一般说来,在整个合同的履行期限内,履约担保都应当有效,合同履行完毕,担保也就终止。但在工程项目的保修期内,担保是否有效?笔者认为,保修期内,履约担保不适用。因为,工程项目都须经过严格的验收过程,通过验收的质量大多数是可靠的。对于保修期内出现的质量问题,可以通过别的途径解决,没有必要实行履约担保,否则将是不经济的,对投标人也不公平。
5、法律责任方面。供应商如果不提供履约担保,将丧失签定合同的资格,而且将承担缔约责任。合同签定后,如果不履行合同或履行不当,招标人可以对履约担保行使权利,如果履约担保不足以弥补采购人的损失,投标人还应继续承担责任。合同履行完毕,符合工程要求,履约担保终止,如采用保证金的形式,招标人应该退还给投标人。