另查：被上诉人正元公司为被诉侵权产品"金莎TRESOR DORE"巧克力在天津市的销售商。经天津市公证处公证，在2003年1月，该公司在天津市河东区销售过被诉侵权产品。
证明以上案件事实的证据，经当事人当庭举证、质证，并经本院审核认定。当事人主张的其他案件事实，因证据不足或与本案无关，本院不予认定。
原判要点原审法院认为：知名商品是在市场上具有一定知名度，为相关公众所知的商品。由于其具有明显的地域性特点，商品在国外的知名程度并不代表在中国大陆的知名度，商品是否知名以及知名程度应根据其存在的市场具体情况予以认定。
本案是A公司依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项"擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品"的规定，提起的不正当竞争诉讼。通过对A公司证据的认证，本院已认定FERRERO ROCHER巧克力为近年在中国大陆知名的商品，该巧克力的包装属通用包装，并非其特有，不应保护；FERRERO ROCHER巧克力的装潢是A公司在1988年前进入中国大陆即已使用的，具有与其他类似商品装潢相区别的特征。B公司生产、销售的"金莎"巧克力虽是延续使用张家港市乳品一厂的装潢，但"金莎"巧克力最早使用该装潢是在1990年，晚于A公司，B公司提供的其他证据也不足以否定A公司产品装潢的特有性，故应认定A公司诉状中请求保护的2、4、5项装潢为FERRERO ROCHER巧克力所特有。我国《反不正当竞争法》第五条第(二)项规定的构成不正当竞争行为还必须具备"造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品"的特征，从本案查明的事实分析，B公司生产、销售被控侵权的"金莎"巧克力产品是江苏梁丰食品集团有限公司对所属公司营销该产品采取的经营策略，B公司承继张家港市乳品一厂、上海外贸申港食品厂生产该产品，具有延续性，不能因集团内部生产厂家的调整而将"金莎"巧克力的发展过程割裂，而应以产品的整体连续性作为其考察、评价基准。"金莎"巧克力是张家港市乳品一厂1990年推出以来，一直采用与被控侵权巧克力装潢一致、同时与A公司FERREROROCHER巧克力近似的装潢。此后，其市场占有率在巧克力产品中名列前茅，并多次获得国家政府部门和相关协会的褒奖，成为在中国知名度较高的商品。
在A公司、B公司的巧克力产品均为我国知名商品的情况下，二者商品知名的时间先后及知名度的高低应当作为普通消费者能否将B公司产品误认为A公司商品的具体认定因素。从双方巧克力商品知名的时间分析，B公司生产的"金莎"巧克力自1990年张家港市乳品一厂开始生产以来，注重品牌形象的树立，逐渐加大在各媒体的宣传力度，至90年代中期已经逐步从地方政府及消费者认可的商品发展为全国知名商品，市场占有率较高，并于2004年被评为中国名牌产品。而A公司的FERRERO ROCHER巧克力是从1993年以后以广东、上海、北京为主要宣传、销售市场，并以此三地为核心逐步扩展销售范围，近几年成为国内知名商品，其知名的时间要晚于B公司的"金莎"巧克力。就双方巧克力商品的知名度而言，B公司提供的连续多年市场销售占有率排行榜情况表明，消费者对"金莎"巧克力产品的认可度较高，经常出现在排行榜前列，而排行榜中从未出现FERRERO ROCHER巧克力，足以说明"金莎"巧克力知名度明显高于FERREROROCHER巧克力。由于"金莎"巧克力的知名度高、知名持续时间长，使其相对于其他品牌的巧克力产生较强的区别性特征，产品外观的显著性日益提高，在此情况下不会使消费者将B公司的"金莎"巧克力误认为是A公司的FERRERO ROCHER巧克力。再者，当事人双方的巧克力产品在中国大陆市场10多年的并行存在和宣传、销售的过程中，双方对自己产品的商标及产地来源极为注重，对巧克力产品的质量、价格、口味及消费层次的不同需要，使双方产品拥有自己的消费群体，由于"FERRERO ROCHER"商标与"金莎"商标均处于各自产品包装的显著位置，消费者能从巧克力的商标及生产厂家等不同之处进行分辨，以购买自己所需要的产品，近似的装潢已经不能成为消费者选择的障碍，因此尽管二者产品装潢近似，亦不足以使消费者产生误认，混淆二者的产品。
综上，B公司生产"金莎"巧克力使用的包装、装潢不构成对A公司的不正当竞争，正元公司销售"金莎"巧克力的行为当然亦不构成侵权，本院对A公司的诉讼请求不予支持。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项规定，判决：驳回意大利A公司(FERRERO S．p．A)对天津经济技术开发区某有限公司、B(张家港)食品有限公司的诉讼请求。上诉请求和理由上诉人A公司认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，支持其诉讼请求，本案全部诉讼费用由B公司负担。主要理由：1、原判错误认定FERRERO ROCHER巧克力在中国大陆知名的时间，以及TRESORDORE巧克力在中国大陆知名的事实；2、原判错误认定产品在国外的知名程度并不延伸至国内，对上诉人提供的大量FERRERO ROCHER巧克力在国际范围内知名性的证据熟视无睹，而实际上商标局、商标委均认可FERRERO ROCHER巧克力早在八几年即有广泛的知名性，与其在国际上形成的知名程度有重要联系；3、原判错误认定FERRERO ROCHER巧克力部分包装、装潢的特有性，五个包装、装潢的特征中，原审法院仅认定了三个；4、原判自行设定了判断误认的有关标准，而该标准是片面的，违背中国有关法律法规的基本原则；5、原判对相关公众概念理解错误，导致在认定了FERRERO ROCHER和TRESOR DORE巧克力包装、装潢相似却不混淆的错误结论；6、B公司违反了商业行为所应遵循的诚实信用原则，如抢注"金莎"商标，同时在商标标签上标注"始于1968年"等。
被上诉人B公司答辩认为：原审判决认定事实方面，除认为上诉人诉请2、4、5项为特有的部分外基本正确，法律适用和实体裁决完全正确。主要理由：1、被诉侵权产品就是"金莎"巧克力，TRESOR DORE商标是2003年获得注册的商标，B公司将TRESORDORE商标和"金莎"组合使用在自己的产品上并没有改变产品的来源；2、原审判决认定A公司产品的知名时间完全正确。原审判决综合考虑了其产品销售时间、范围、市场占有率以及广告宣传等要素，认定了A公司产品近几年才逐渐发展为在相关公众中知名的商品，知名时间晚于B公司；3、A公司无法证明自己的产品在上世纪九十年代是知名商品，仅从寄售方式销售产品这一事实就可以认定其在中国大陆市场当时根本不可能知名；4、A公司产品的装潢除涉及商标的部分外根本不具有特有性。原审法院认定上诉人包装装潢2、4、5项为特有，而2、5项装潢涉及注册商标和外观专利，但B公司未仿冒其注册商标和外观设计；5、原审判决在理解适用《反不正当竞争法》方面不存在错误，A公司错误理解了相关公众和判断标准。
在本案二审期间，双方当事人争议的主要问题是：1、产品在国外的知名程度是否应延伸至国内及如何判定A公司的FERRERO ROCHER系列巧克力在中国大陆为知名商品及知名的时间；2、A公司的FERRERO ROCHER系列巧克力使用的包装、装潢是否是知名商品特有的包装、装潢；3、双方当事人使用的包装、装潢，是否会造成相关消费者误认。
终审判决理由和法律适用本院认为：根据《中华人民共和国民法通则》关于涉外民事关系法律适用之规定，本案应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》。同时我国与意大利共和国均为《保护工业产权巴黎公约》成员国，遇有我国法律与上述公约有不同规定的情形，应当适用《保护工业产权巴黎公约》的规定。
