原告武汉武大巨成加固实业有限公司与被告余斌、陕西银河加固工程有限公司竞业禁止纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告武汉武大巨成加固实业有限公司委托代理人刘冬保、韩斌;被告余斌及其委托代理人杨洁;被告陕西银河加固工程有限公司委托代理人闫立军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告武汉武大巨成加固实业有限公司诉称，2003年6月余斌被其公司任命为西安代表处主任后，于同年8月21日与原告续签劳动合同，期限三年，从2003年8月11日到2006年8月11日止。双方在合同中对保密、竞业禁止、违约责任等相关条款进行了约定。原告严格履行了合同义务，被告开始勤恳工作，从2004年1月到2004年10月共拓展业务19个工程，给原告创造利润 992344.56元。但自2004年11月起至被告申请辞职的2005年5月拓展业务工程7个，给原告创造利润169447.53元。2005年5月原、被告解除了劳动合同后，原告得知余斌2004年10月与他人合资在西安成立了和原告从事相同业务的陕西银河加固工程有限公司，利用原告的客户资源进行非法盈利，至此原告知悉了余斌辞职及原告业务下滑的原因，2005年7月21日原告已给被告支付了其离职后的第一次竞业禁止经济赔偿金1200元。陕西银河加固工程有限公司明知余斌是原告西安代表处的主任，聘请余斌担任陕西银河加固工程有限公司的总经理，并与原告从事相同的业务，应依据反不正当竞争法的有关规定，与余斌承担连带赔偿责任。并请求判令：1、余斌保守原告的技术秘密和商业秘密;2、余斌在2005年6月至2008年5月底期间不得经营与原告同类业务或到其他有利害关系的单位内任职，且不得自己经营与原单位有竞争关系的同类业务;3、余斌和陕西银河加固有限公司停止侵权，连带赔偿违法行为给原告造成的损失，含招待费7173.7元，差旅费7949.9元，电话费4011.98元，工资24745元，实际损失723662.64元，以上合计 767543.22元;4、诉讼费由二被告承担。
被告余斌辩称，被告曾在原告方任职及 2004年11月27日注册陕西银河加固工程有限公司均属实。但2005年5月陕西银河加固工程有限公司才领取了资质证书，与此同时被告辞职，并于 2005年7月29日将其在公司股份转让，2005年5月至7月陕西银河加固工程有限公司并未经营。请求驳回原告的诉讼请求。
被告陕西银河加固工程有限公司辩称，其不知悉余斌与原告间的劳动合同关系与禁止从业的约定，不存在侵权与违法;被告自成立以来，未做一项业务，没有经营收入，不存在侵犯原告的商业秘密，原告请求赔偿损失不能成立，并请求驳回原告对其公司的诉讼请求。
经审理查明，2003年6月武汉武大巨成加固实业有限公司(以下简称巨成公司)任命余斌为巨成公司西安代表处负责人。6月20日巨成公司授权余斌代表巨成公司负责西安代表处的工程招标、合同签订与产品销售等事宜。授权有效期限为2003年6月20日至2006年6月20日。2003年8月21日巨成公司与余斌签订了一份劳动合同，合同约定，合同期限为三年，自2003年8月11日起至2006年8月11日;余斌在经营岗位，承担管理工作任务。余斌在巨成公司工作期间，必须严格保守公司的秘密，不得泄露。双方经协商一致，劳动合同可以解除。余斌在巨成公司工作期间及终止或解除劳动合同后三年内，不得泄露公司技术秘密和商业秘密，包括：公司加固材料配方，公司所持有的专利技术，公司所有设计图纸和系列技术标准，公司所有业务往来单位资讯等。余斌在离开单位后三年内，不得经营同类业务且有竞争关系或到其他有利害关系的单位内任职，或自己经营与原单位有竞争关系的同类业务，巨成公司为此将向余斌每年支付人民币 1200元作为经济补偿。余斌如泄露公司秘密将依法承担违约和赔偿责任。任何一方违反合同规定，给对方造成经济损失的，应当根据其后果和责任大小，依法承担违约责任和赔偿责任。合同签订后余斌在工作中给巨成公司创造了良好的业绩，2005年5月余斌以其不善管理，巨成公司西安代表处经营状况不佳及家庭拖累等因素，提出辞职申请，巨成公司于当年5月24日同意了余斌辞职请求，双方遂解除了劳动合同。2005年5月25日双方进行了工作交接。2005年7月 21日巨成公司向余斌支付了当年的竞业禁止经济补偿款1200元。
另查明，巨成公司于 1999年12月8日经武汉市工商行政管理局注册成立，注册资金1000万元，经营范围是可承担单项合同额不超过企业注册资本5倍结构补强工程;暂定钢结构工程专业承包(贰级);暂定防腐保温工程专业承包(贰级)，暂定建筑防水工程专业承包(贰级);暂定预应力工程专业承包(叁级);工程结构加固材料与施工机具的开发、研制、销售;工程结构加固技术的开发与技术转让。陕西银河加固工程有限公司(以下简称银河公司)于2004年10月28日经陕西省工商行政管理局注册成立，注册资金100万元，经营范围是，建构筑物结构的加固、设计、施工;补强加固工程、钢结构加固设计及施工工程、防腐保温工程、建构筑物防水工程的专业承包。该公司企业类型为有限责任公司。公司股东有余斌(出资额33.4万元)、郝风杰(出资额33.3万元)、韩永兴(出资额33.3万元)，法定代表人余斌。2005年5月16日陕西省建设厅向银河公司颁发了建筑业企业资质证书，资质等级为特种专业工程专业承包(限纠偏和平移结构补强)。巨成公司的经营范围包含了银河公司的经营范围，二者之间存在同业竞争关系。
2005年7月27日银河公司将其法定代表人更换为何进(系余斌之妻)。
再查明，巨成公司系以余斌、银河公司侵犯商业秘密为由提起诉讼，但在庭审中巨成公司表示余斌违反了竞业禁止条款约定，并以此请求余斌、银河公司赔偿招待费 7173.7元、差旅费7949.9元、电话费4011.98元，工资24745元，同时提出此部分费用是余斌在巨成公司工作期间为银河公司支出的，但均未能提供充分证据。巨成公司请求余斌、银河公司赔偿实际利润减少损失723662.64元，是根据2004年1月至10月巨成公司西安代表处共做19个工程，工程造价2127234.09元，减去成本费用(含工资、材料报销凭证费用)后所得利润992344.56元，月平均利润为99234.46元;银河公司成立后的9个月巨成公司西安代表处共做工程造价320439.65元，减去成本费用后所得利润169447.53元，月平均利润18827.5元，利润损失额为99234.46元减去18827.5元乘以9个月后计算而来。余斌在庭审质证中认为巨成公司是根据其单方提供的数据计算，对真实性不认可，并称利润减少有多方面的因素，巨成公司的计算没有法律依据。银河公司提供的2004年11月至2005年7月营业税(解税)申报表载明银河公司均无收入。巨成公司对此申报表的真实性表示没有异议。余斌掌握巨成公司西安代表处的经营策略、业务往来单位资讯等经营信息。
以上事实，有巨成公司签发的任命书、授权委托书、巨成公司与余斌签订的劳动合同、余斌的辞职信、巨成公司西安办代表处工作交接单、银行业务回单、巨成公司企业法人营业执照、银河公司企业法人营业执照及工商档案登记资料、银河公司建筑业企业资质证书、巨成公司2004年至2005年7月营业税(解税)申报表、当事人陈述等证据并经当事人质证在卷佐证。
竞业禁止是指根据法律或合同的规定，禁止本企业雇员在任职期间或离职后一定期限内，利用在职期间掌握的雇主拥有的商业秘密，在一定区域内从事与雇主相同、相似的竞争性营业行为，其目的是为了保护雇主商业秘密免受不可避免的泄露的危险。而商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。由此说明，竞业禁止是以保守商业秘密为前提的，二者之间虽有一定的联系，但仍属于不同的法律关系。本案巨成公司在庭审中表示其是以余斌违反竞业禁止条款约定为由起诉，因此本案性质应属竞业禁止纠纷。
二、关于余斌是否违反竞业禁止条款约定的问题
余斌作为巨成公司西安代表处主任，掌握着西安代表处的经营策略、管理诀窍、业务往来单位资讯等相关经营信息，巨成公司在与余斌签订合同时，明确规定余斌在离开单位三年内，不得泄露巨成公司的商业秘密、不得在经营同类业务且有竞争关系或到其他有利害关系的单位内任职，或自己经营与原单位有竞争关系的同类业务，巨成公司为此向余斌每年支付人民币1200元作为经济补偿。该规定意思表示真实，主体资格合法，内容未违反国家法律、行政法规禁止性规定，应确认有效。余斌、巨成公司在履行协议期间，余斌与他人合资注册成立了银河公司，且银河公司的经营范围与巨成公司的经营范围相同，亦就是说巨成公司与银河公司之间存在着竞争性的营业行为。之后余斌虽与巨成公司协商解除了劳动合同，但双方约定的竞业禁止条款并未因劳动合同的解除而终止，因此余斌的行为已违反了竞业禁止条款约定。巨成公司请求判令余斌不得经营与巨成公司有竞争关系的同类业务或在有竞争关系的其他单位内任职，本院予以支持。但竞业限制的期限应自双方解除合同之次日即2005年5月25日起计算至2008年5月24日止，巨成公司请求竞业限制的期限自2005年6月起计至2008年5月底，事实依据不足，本院不予支持。至于巨成公司请求余斌停止侵权，保守商业秘密，因本案性质系竞业禁止纠纷，并非侵犯商业秘密纠纷，故巨成公司此项请求，本案不予涉及。
三、关于损失赔偿的问题。
如前所述，余斌违反了与巨成公司签订的合同中约定的竞业禁止条款，对此应承担赔偿责任。巨成公司请求余斌赔偿招待费7173.7元、差旅费7949.9元，电话费4011.98元，工资24745元，赔偿实际损失723662.64元，均未能提供充分证据，但考虑到余斌在巨成公司任职期间成立银河公司，巨成公司每年实际给付余斌的经济补偿数额，银河公司的成立期限、经营状况，加之巨成公司未提供其利润减少与余斌辞职、成立银河公司有直接的因果关系及余斌仅掌握巨成公司经营信息等因素、本院酌情确定损失赔偿额为30000元。银河公司在余斌尚未与巨成公司解除劳动合同的条件下，聘请余斌担任法定代表人，并从事与巨成公司相同的业务，应对巨成公司的损失承担连带赔偿责任。银河公司辩称其不知悉余斌与巨成公司之间的竞业禁止约定，缺乏事实依据，本院依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第(三)项、《中华人民共和国民法通则》第四条之规定，判决如下：
一、余斌自2005年5月25日至2008年5月24日期间不得经营与武汉武大巨成加固实业有限公司有竞争关系的同类业务或在有竞争关系的其他单位内任职。
二、本判决生效后十日内余斌赔偿武汉武大巨成加固实业有限公司经济损失30000元，逾期给付，加倍支付迟延履行期间的债务利息。陕西银河加固工程有限公司对此债务承担连带赔偿责任。
三、驳回武汉武大巨成加固实业有限公司与竞业禁止相关的其余诉讼请求。
案件受理费12685元，巨成公司负担5074元，余斌负担7611元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。
