构成要件之二是知名商品特有的名称、包装、装潢,被仿冒的商品名称、包装、装潢必须是知名商品所特有的。工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第二款指出“本规定所称特有,是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用,并具显著的区别性特征”,因而,能否认定为“特有”,就必须清楚地认识到是否为“相关商品所通用”和能否“具有显著的区别性特征”,“特有”是与“通用”相对应的。
一般来讲,通用的商品名称、包装、装潢,是指在某一领域内已被特定行业普遍使用,为交易者共同承认的商品名称、包装、装潢。从内容讲,那些直接表示商品的质量、成分、功能的商品标识,一般说都是通用的,如啤酒、白酒、汽水等等都是通用的商品名称。通用的名称无法区分经营者或生产者,因而无法且也无必要对特定使用人进行保护,通用的商品名称、包装、装潢一般都不具有显著的区别性特征,而“特有”的名称,按若干规定是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的。因而特有的名称、包装、装潢是经营者为自己生产的商品独创的名称、包装、装潢,它在市场营销中以其显著的区别性而成为该商品与其他相区别的标志,并与该商品的品牌形象联系一起。“特有”的商品名称、包装、装潢是经营者独创的,区别于一般通用名称,特有名称是否为一种商品所特有,首先考虑该特有名称是否由商品经营者所创先使用。通用名称不具有区别性特征,它为相关产品普遍使用,是一种公有财富,所以通用名称不应为某个经营者一家独占使用,否则就会妨碍市场的公平竞争,更不利于保护消费者的利益。该名称在市场上是否为同类所通用和是否具有区别性,同时更注意市场上反映同类经营者认可。特有名称“在一定程度上体现和反映了经营者及其知名商品的商业信誉和商品声誉,同时又是其企业形象和其高品质、高声誉商品的象征”。
例如:北京地坛医院诉江苏爱福特药物保健公司等不正当竞争案件中,1984年地坛医院的前身北京第一传染病医院研制成功能迅速杀灭各类肝炎病毒消毒液,定名为“84”肝炎洗消液,后更名为84消毒液,1984年地坛医院生产84消毒液,地坛医院于1997年3月向全国三十多个生产厂家转让许可使用其技术生产、销售“84”消毒液。地坛医院起诉爱福特公司未经原告许可,擅自使用“84”消毒液作为其产品名称已构成不正当竞争行为,应承担民事责任。被告爱福特公司不同意其观点,案件经一、二审审理,后由最高人民法院判决驳回原告诉讼请求。人民法院在此案二审判决书论述到“商品的通用名称不能获得知名商品特有名称的独占使用权,判断通用名称时,不仅国家或行业标准以及专业工具书、辞典中已经列入的商品名称应当认定为通用名称,而且对于同行业经营者约定俗成也应认定通用名称,而且对于已被同行业经营者约定俗成,普遍使用的表示某类商品的名词,也应认定该商品的通用名称” 。在“84消毒液”一案中,1984年研究成功后被定名为“84消毒液”对一种新产品而言这样的命名具有特殊性,体现了与其他同类产品的区别性特征,而原告所研制出“84消毒液”后,以技术许可证方式许可多家企业生产该产品,全国诉讼生产同类产品的生产厂家已有四五十家,产品大都使用“84消毒液”名称,并经过有关主管部门的的审查核准,这样“84消毒液”实际被作为该类产品的统称而被管理和使用。在“84消毒液”产品10多年的市场过程中,已经成相关产品的含义,应值得注意的是商品名称显著性特征并不是一成不变的,随着市场的变化和时间的推移,一个特有的名称也可转化为通用名称,一旦出现这样情况,就失去法律保护的条件。
又如:上面提到的哈尔滨啤酒有限公司诉哈尔滨圣士丹啤酒有限公司不正当竞争一案中,哈尔滨啤酒有限公司生产的啤酒是中国最早的啤酒品牌,哈尔滨中级人民法院经过审理,法院在判决书中认为:原告哈尔滨公司生产的哈尔滨啤酒可以被认定知名商品,“哈啤”作为哈尔滨啤酒的简称,经过哈尔滨公司多年不断的广告宣传,已经深入人心,得到广大消费者的认同,成为哈尔滨啤酒这个知名商品的名称,知名商品特有包装与装潢与知名商品特有名称一样须是知名商品所特有。
同时包装与装潢是两个有联系但又不相同的概念。国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》中规定,包装是指为区别与类似商品以及方便携带储运而使用在商品上的辅助物和容器。而装潢是为区别与类似商品而在商品或包装上附加的文字、图案、色彩的排列组合。很明显包装具有识别功能和方便携带、储运的功能,而装潢具有识别和美化的功能,它既可附加于商品上,也附加于商品包装上,其基本构成为文字、图案、色彩三个要素,同时还有三个要素的排列组合,二者既有区别又往往紧密地联系。因为商品的装潢既是商品的一部分,有时也是包装的一部分。
例如:延吉市制药厂自1971年开始研制生产“梅花鹿茸精”其包装、装潢是由上海市广告装潢公司美术师设计,其包装、装潢的主要特点是盒底为烫金梅花鹿茸角。产品自投产以来,畅销省内外,深受广大用户好评。延吉市制药二厂感到“梅花鹿茸精”销路好,便于1993年组成筹划也开始生产“梅花鹿茸精”,延吉市制药二厂把延吉市制药厂的产品的包装、装潢作样板,设计产品包装、装潢。其包装盒的底面、颜色、产品名称及字样,梅花鹿角图案完全抄袭与延吉市制药厂产品的混淆,使购买者发生误认,使购买者误认是延吉市制药厂的“梅花鹿茸精”,其行为受到延吉市工商局的查处。