这些规定认为:具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。另一种观点认为不能确认伤者与发包人之间存在劳动关系,劳动者不能向发包人主张工伤保险责任。其依据是《最高人民法院全国民事审判会议纪要》(法办【2011】第442号)第59条:“建设单位将工程发包给承包人,承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人,实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的,不予支持。”以上两种观点虽差异很大,但在生效的判决书中均有过体现,还有待立法上进行统一。
(四)工伤保险责任与侵权损害赔偿责任的区别和伤者的选择工伤保险责任与侵权损害赔偿责任有如下两个重要区别:(1)工伤保险责任与侵权损害赔偿责任的法律依据、赔偿标准不同。工伤保险责任承担主要依据《工伤保险条例》及实施细则;侵权损害赔偿责任承担主要依据是《民法典》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(简称“《人身损害赔偿司法解释》”)。另外,两种赔偿方式的赔偿项目、计算方式也有所不同,需要区别不同的情况进行计算。例如依据上海地区2015年的赔偿标准,施工人员在安全事故中死亡的,如不考虑责任减免情况,按照人身损害赔偿主张的死亡赔偿金应为954,200元,精神抚慰金为50,000元,丧葬费为30,216元,共计1,034,416;而按照工伤保险责任计算,一次性工亡补助金为567,880元,丧葬费为32,706元,共计600,586元。在这种情况下,人身损害赔偿金额要高于工伤保险工亡补助金额。