在建设工程中存在挂靠的情形下，挂靠人借用被挂靠企业的资质与发包方签订建设工程施工合同，挂靠人直接拿着被挂靠人的印章、证书、图章等与发包方签订合同，具有相应资质的企业即被挂靠企业只是名义上的合同主体，挂靠人才是合同权利与义务的背后享有者与承担者。
就挂靠人与发包人的关系而言，因为挂靠人没有相应的施工资质，也并未作为合同一方当事人与发包方签订建设工程施工合同，其与发包人之间并不存在合同法律关系。而就被挂靠企业与发包方的关系而言，以被挂靠企业与发包方名义签订的合同已然存在，根据《解释》第一条之规定应当认定为无效。但小编认为，建设工程施工合同是否有效应当具体问题具体分析，从发包人的角度而言，挂靠人通过挂靠的方式承揽工程施工分为两种情形：第一种情形，发包人与挂靠人在签订建设工程施工合同时就已经知晓挂靠人与被挂靠企业之间存在挂靠行为;第二种情形，发包人与挂靠人签订建设工程施工合同时并不知道挂靠人与被挂靠企业之间的挂靠行为，此时发包人是善意的，其处于受蒙骗的状态。
在第一种情形下，发包人明知没有施工资质的实际施工人挂靠有资质的建筑企业，以被挂靠企业名义订立施工合同，而由挂靠人自主施工，发包人和挂靠人这种借用被挂靠企业名义订立合同的行为目的在于使得没有相应施工能力的挂靠人进行违法的建筑活动，挂靠人、被挂靠企业与发包方在主观上已经构成恶意串通，在客观上则是规避了相关的行政管理部门对建设工程施工企业的资质管理，扰乱建筑工程市场的正常秩序，危及工程质量安全。发包人与挂靠人是恶意串通，损害国家和公共利益，其所签订的建设工程施工合同通过借用有施工资质企业名义的合法形式来掩盖其规避监管、非法进行建设施工的目的，是以合法形式掩盖非法目的，施工合同因违反《合同法》第五十二条第二、三、四款而无效。
而发包人在签订建设工程施工合同时确实不知挂靠人与被挂靠企业之间的挂靠行为的情形下，不能简单地以“违反法律、行政法规的强制性规定”而认定已经成立的施工合同无效。因为，在此种情形下，善意发包人的权益保护、被挂靠企业具有施工资质的事实、“名义承包人”被挂靠的可谴责性、被挂靠企业为挂靠人所提供的授权书以及对建筑行业的有效管理等等都是在判定施工合同效力时所必须考量的因素。从善意发包人的角度出发，其确实认为合同的另一方当事人是有施工资质的企业，而挂靠人在与其签订合同时也往往有被挂靠企业的授权书，这更是让发包人无从得知挂靠人的挂靠行为。发包人认为与其签订合同的挂靠人是被挂靠企业的工作人员或者经授权而代理挂靠企业与其签订施工合同。而被挂靠企业允许挂靠人以其名义订立施工合同的授权行为和挂靠人以被挂靠企业名义订立合同的行为，对已经尽到相关注意义务的发包人来讲已经构成有权代理，应当认定合同有效并且合同当事人为发包人和被挂靠的企业。
当然，以发包方在签订建设工程施工合同时是否知晓挂靠行为作为判断合同效力的依据在实践操作中也存在难题，因为发包方在主观上对挂靠行为是否知情是很难认定，很难取得发包方明确知晓或者明确不知晓挂靠行为的证据。但是，至少在发包方提供充分证据证明其确实不知挂靠人与被挂靠企业之间挂靠行为的情形下，应当保护诚实守信的善良发包方，维护交易稳定，而认可以发包人与被挂靠企业为主体的建设工程施工合同的效力。
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