委托代理人：刘阳，男，1977年6月29日出生，汉族，该公司法律顾问。住址：沈阳市苏家屯区丁香小区。
被上诉人(原审原告)：武文华，男，1955年8月9日出生，汉族，无职业。住址：吉林省四平市七马路街建新委五组。
委托代理人：于立身，女，1965年9月6日出生，汉族，吉林省四平市城市建设管理局工作人员。住址：吉林省四平市中兴小区1号4单元702室。
委托代理人：李胜辉，男，1945年8月16日出生，汉族，沈阳市苏家屯区陈相法律服务所法律工作者。住址：沈阳市苏家屯区芙蓉街54号。
上诉人沈阳富城建筑装饰工程有限公司因与被上诉人武文华工程承包合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院(2005)苏民合初字第76号民事判决，于2005年7月4日向本院提起上诉。苏家屯区人民法院于同年8月29日将该案报送至本院，本院于同日受理后，依法组成合议庭于2005年9月 12日开庭公开审理了本案，上诉人富城公司法定代表人田忠信及委托代理人刘阳，被上诉人武文华及委托代理人于立身、李胜辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
经审理查明，2001年8月10日，富城公司与辽宁佳地集团房地产开发有限公司(以下简称佳地公司)签订《建设工程施工合同》一份，约定由富城公司承建佳地园育种站、博士站及暖棚工程;开工日期为2001年8月15日，竣工日期为2001年9月20日;合同价款执行96年定额。2001 年8月15日，武文华以承包工程队队长的名义与富城公司签订《工程承包合同书》一份，双方约定，富城公司将其在佳地公司承包的佳地园大棚工程承包给武文华，由武文华包工包料，富城公司按工程总造价收取8%管理费，以决算为准。合同签订后，武文华实际对承包工程进行了施工，并得到部分工程款。施工中富城公司为武文华垫付红砖款121，300 元。工程完工后，因工程质量及工程余款给付问题，富城公司与佳地公司产生纠纷，富城公司于2004年3月19日向原审法院起诉佳地公司，要求佳地公司给付剩余工程款。审理中经鉴定，工程总造价为人民币822，604元，因鉴定中发现部分大棚存在一定的质量问题，经法庭调解富城公司与佳地公司达成协议，由佳地公司再给付富城公司工程款人民币360，000元，于2004年11月30日给付160，000元，于2004年12月30日给付200，000元。事后，武文华向富城公司工程款，富城公司未给付。
上述事实，有双方当事人陈述、《建设工程施工合同》、《工程承包合同书》、通知等证据经当事人庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。
2004年12月27日，武文华向原审法院起诉，要求富城公司给付工程款181，196.68元，并承担本案诉讼费用。
原审判决认为，武文华与富城公司所签订的工程承包合同系双方在自愿、平等基础上所签订，双方均应按合同内容履行相应义务，现武文华已经完成合同约定的工程，富城公司应按约定给付工程款。至于富城公司主张武文华系其公司职员，双方法律地位不平等，因未提供充分证据证明，本院不予认定。依据双方合同约定，由武文华垫付工程款，现富城公司主张全部工程款均是其公司支付，应付相应的举证责任，富城公司所提供的证人证言不足以证明其主张的事实，本院不予认定，因武文华承认富城公司垫付红砖款121，300元，本院只能认定富城公司垫付工程款121，300元。至于武文华主张其为富城公司垫付富城公司与佳地公司一案诉讼费8，305元一节，因诉讼费收据交款人为富城公司，武文华委托代理人于立身亦曾经以富城公司委托代理人身份为富城公司诉佳地公司一案代理诉讼，故武文华持有该收据不足以证明该款系其支付，故对其主张，本院不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第58条、《中华人民共和国合同法》第286条之规定，判决1、富城公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付武文华工程款172，891.68元(360，000- 822，604*8%-121，300);2、逾期付款，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第232条之规定执行;3、驳回武文华、富城公司其他诉讼请求。案件受理费5，134元，其他诉讼费300元，由武文华负担167元，由富城公司负担5，267元。
宣判后，上诉人富城公司不服原判，向本院提出上诉称：1、原审法院认定双方签订的《工程承包合同书》有效是错误的，因武文华系富城公司的项目经理，故该合同系内部承包合同，且该合同因违反法律、法规关于禁止分包的法律规定而归于无效，因双方主体不平等，故本案不应由法院受理;2、依据 “谁主张，谁举证”的原则，武文华应承担垫付工程款的证明义务，而原审法院在武文华未提供证据证明其垫付工程款的情况下，判决上诉人给付武文华工程款 172，891.68元缺乏事实依据。故请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人武文华辩称：原审判决事实清楚，要求维持。主要理由是：1、被上诉人并不是上诉人单位的职工，双方系平等主体，故签订的合同合法有效;2、合同中明确约定由被上诉人垫付工程款，现上诉人主张其垫付工程款，应承担举证责任。
本院认为，1、因武文华系富城公司承建佳地园育种站、博士站及暖棚工程的项目经理，故应认定武文华系富城公司职员，原审法院对此事实未予认定应予纠正。但武文华作为工程队队负责承包佳地园大棚工程与富城公司之间是工程承包关系而非工程分包关系，故双方系平等主体间的法律关系，应由法院受理。因此，对于上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。
2、关于垫付工程款的举证责任分担问题。本院认为，因双方在《工程承包合同书》中明确约定由武文华包工包料，富城公司按工程总造价收取 8%管理费，现富城公司提出工程款是由其先行垫付而非是按约定由武文华垫付的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款的规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，故富城公司应对其垫付工程款的主张承担举证责任。
综上，上诉人富城公司要求撤销原判，驳回武文华诉讼请求的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第1项的规定，判决如下：
二审案件受理费5，134元，由上诉人沈阳富城建筑装饰工程有限公司负担。
U582679646
