根据《合同法》第107条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”以及《物业管理条例》第36条的规定,物业管理公司未尽保安服务之责为违约责任的无过错责任,即违约责任的成立无需物业管理公司主观上具有过错,只要违约行为与损害结果之间具有因果关系,物业管理公司就应当对其违约行为承担责任,除非证明有免责的事由。一般物业管理公司的免责事由主要有:不可抗力;业主之故意;物业本身之性质;损害系业主之同伴、探望者或业主接纳同住之人(内部第三人)所为。
但无论怎样,这一归则原则对物业管理公司来说是一个法律上的风险,亦即物业管理公司违约就有责任,在诉讼中业主只需向法庭证明物业管理公司不履行合同义务的事实,不须证明物业管理公司对于不履行有过错,也不需要物业管理公司证明自己没有过错。而且,在合同领域,违约行为与损害结果之间的因果关系是可以推定成立的,即如果物业管理公司的不履行合同约定的行为有引起业主人身损害结果的可能性,而事实上该损害结果又确实发生了(相反物业管理公司若履行合同约定则损害结果必不发生),那么,就可以认定物业管理公司的行为与损害结果具有因果关系。因此,在这种情况下,物业管理公司如果没有找到法定或约定的免责事由则通常会败诉。这要求物业管理公司在进行物业保安服务时应当具有相当的责任心和法律意识。
但这样并不意味着法律对业主有着偏袒,因为业主与物业管理公司订立物业管理服务合同,对保安服务进行了约定,就意味着业主基于物业管理公司的许诺对物业管理区域的安全性形成了一种信赖。此时,相对于物业管理公司保安义务的履行,业主已处于弱者的地位。如果物业管理公司收取了保安费却未能如约履行保安的义务,不对业主的损害进行赔偿的话,则损害了业主对物业管理公司的信赖利益,从而有失公平。所以,《物业管理条例》第36条的规定是合理的,是平衡了物业管理公司与业主双方各自合法利益的产物。因此,有的物业管理公司通过物业管理服务合同中约定“物业管理公司不承担业主的人身保险责任”这样条款,试图免除自己因不履行保安服务约定对业主的人身损害赔偿责任,是不足为取的。
基于以上分析,笔者认为物业管理公司可采取以下风险规避方法: