论我国土地征收法律制度中公共利益决策机制的反思与重构思维导图

旧街悲巷

2023-02-28

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土地征收

法律制度

公共利益

房地产法

土地管理法

土地征收

“公共利益”缺乏明确的界定以及由此所导致的政府滥用征地权在近年屡遭诟病。许多学者都试图对土地征收法律制度中的“公共利益”进行明确的界定，但笔者却认为，公共利益的不确定性这一特质决定了对公共利益决策机制进行研究的重要性。

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思维导图大纲

一、公共利益决策困境

（一）以“公共利益”之名——被滥用的土地征收权

土地征收作为国家以非市场的方式取得非国有财产的强制性政府行为，是对既定财产秩序的破坏，“除了对社会发生更直接的影响外，还间接地影响到财富的分配，”因而“不应当轻率地使用”。[1]从各国的立法实践来看，二战以后许多资本主义国家在其宪法中都因应所有权社会化的要求，规定国家可在必要时对私有财产进行征收，并几乎毫无例外地将“为公共利益之目的”、“依法定程序”以及“给予补偿”作为行使该权力的限制条件[2]。尽管新中国的1954年《宪法》、1982年《宪法》及至2004年《宪法》修正案在一些具体规定上存在差异，但也都无一例外地将国家依法对土地征收限制在“公共利益”之目的范围内。作为一种复合性规则，这一规范在授予国家土地征收权的同时，也为国家行使土地征收权设定了义务，从而使“公共利益”之目的成为国家土地征收权的合宪性基础。

（二）“公共利益”之特质——不确定性

那么，究竟能否确定公共利益呢？作为一个在法学、政治学、经济学以及社会学等领域中被广泛使用的术语，“公共利益”迄今仍尚未有一个明确的、权威的定义。德国行政法学家毛雷尔就认为，“‘公共利益’并非恒定，而是随着时代的发展而演变，并且在其所处的时代中充满冲突。尤其在当今国家事务多元化的时代，关于什么是公共利益，以及发生利益冲突时如何选择重点，总是疑问丛生。”[4]由于公共利益“既极具抽象性，又是一种正面价值评断的概念，因此必须以一个变迁中之社会（eine wandelnde Gesellschaft）中的政治、经济、社会及文化等因素及事实，作为考量该价值的内容。”[5]

“实际上，当19世纪中叶许多州法院赞同将‘为公共使用（use by the public）’当作‘公共用途（public use）’的恰当定义时，那种狭隘的定义渐渐随着时间的流逝过时了。不仅仅因为管理当局难以界定‘为公共使用’，而且多变并不断演进的社会需求也使其界定变得不切实际。因此，在19世纪末法院在适用第五修正案时，采用了‘公共目的（public use）’这个对公共用途的更加广泛而且自然的解释。……总而言之，法学理论已经认识到社会需求在国内的因地而异，就象其作为环境变迁的回应因时而异一样。……一百多年来，公共目的理论很明智地避开了刚性规则（rigid formulas）和干涉审查（intrusive scrutiny），有利于给予立法机关广泛的自由度以判断何种公共需要（pubic needs）能证明征收权行使的正当性。”[12] 可见，“公共利益”的实质性内容中与社会变革与发展紧密相关，其“最特别之处，在于其概念内容的不确定性”。[13]。不同国家、不同地区、不同历史发展阶段，公共利益的范围是各不相同的，并不存在放之四海皆准的统一标准。笔者认为，虽然“公共利益”的具体内容有所差异，但也绝对不是毫无意义的。公共利益的内容的不确定性恰好说明了相关决策机制研究的重要性。

二、重构公共利益决策机制的现实约束

“每一项法律或公共政策，无论执行者是民主形成的多数派、少数寡头，或者是仁慈的独裁者，注定要对一部分人造成损害。”[14]“假使我们期望所有同胞都生活在一种完美和谐的状态是不合常理的期望，我们就应当设法建立一套满足某些合理性标准的制定规则和法律程序。”[15]而要建立和完善公共利益决策机制，就必须分析和正确认识当下社会现实的约束。

（一）非公共利益驱动下的政府及公共行政官员

在我国土地征收的现行制度框架和实践中，政府并不仅仅是“公共利益”的决策者，也是征地收益分配的参与者。国土资源部2002年完成的《征地制度改革研究报告》显示，土地收益已经成为地方“第二财政”，最高已占到当地财政收入的60％，80％的土地违法主体是地方政府。[18]“经营土地”收入或土地增值收益成为地方政府滥用征地权的最大动力。地方政府及政府官员有着十分明显的非公共利益牟利动机。2004年江苏“铁本案” 就是典型例证。可见，在经济发展和城市化高速扩张时期，土地的农业产值远远低于城市建设和工业产值，只要有可能，土地将优先用于工业和城市建设；由于城市功能升级和城市形象更新，城市土地正处在一个不断升值的过程中，城市土地的再开发同样不可避免。政府和政府官员对此有着自身的利益驱动，而且并不总是与公共利益保持一致。

（二）从以政府为中心转向公民参与的公共决策

国家可以借助警察、军队和暴力（以及其他手段）而具有一种特殊的能力使人们服从其统治。本质上，政治社群更依赖权威或严厉的强制程序，通常包括使用暴力甚至恐怖来对付民众。而民主宪政主义则倡导，政府的合法性包括行政权行使的合法性应建立在被统治者同意的基础之上。[19]正是这种合法性促使人们自动服从或遵守行政的命令或决定。现代公共管理理论认为，作为公共政策的制定者，公共管理者对于公民偏好与利益的认定和选择，远比他们对技术标准的界定和提供要重要得多。[20]而要了解公民的偏好与利益，就必须重视公民参与。公共决策实践也可说明，“除非公民参与的要求得到政策制定者的充分重视，否则，如果大多数公众对公共过程十分冷漠、麻木不仁甚至极力反对，那么，政府的决策制定会被证明是毫无意义的。”[21]通过赋予公民更多、更好的参与自主管理的机会，公共参与促使政府组织从以自身为中心的决策项目安排转向寻求公民支持和授权公民管理的决策安排，提高了公民对公共管理和政府决策的理解和认知程度，保证政府的行动镶嵌于社会之中，而不是强加给社会和公民。

（三）公共决策信息公开所引发的权力分享

公共决策过程中公民的实质性参与要求参与人必须获取充分的、可靠的信息。然而，政府和公共行政官员拥有较之一般公众更加便捷的信息获取途径，他们不仅能够掌握一般人无法获知的信息（包括他们自身所决定的信息），就连有关收集何种信息的决定权也掌握在政府和行政官员手中。因此，代表政府参与公共决策的公共行政官员与公众相比，拥有明显的决策信息优势，因而令公共决策过程中处于信息严重不对称的状态，而政府恰好可以借信息的排他性占有扩张其实际权力。用弗兰西斯?培根所说的“知识就是力量（Knowledge is power）”来形象地描述信息占有在今天对公共决策权力的影响再恰当不过了。

其实，“保密观念的前提预设是管理者对被管理者之间彼此的不信任，同时又进一步加强了彼此的不信任。”[23]尽管有些政府官员宣称信息公开会被别有用心的人利用，来煽动不明真相的群众，然而公共选择理论的分析却表明，“保守信息的秘密很有可能是为了满足政府官员以及相关特定利益集团的隐秘目的和诉求”[24]。实际上，公众知晓公共权力是如何运作的基本权利是民主政治的基本要求，因为民主就是“普通公民借以对领导行使相对强的控制的过程。”[25]因此，决策信息的保密观念不仅与民主价值背道而驰，也损害了民主过程，不利于公民行使参与权，损害了行政相对人的程序权益，形成了腐败的制度温床，并最终削弱了公众对民主国家的信任感，使公众和决策者处于对峙的局面。

新技术的发展直接促进信息传播的广度并提高了传播效率，为普通公民有效地获取信息参与公共决策提供了可能。信息传播的越广泛、越充分，权力也就越扩散、越平等。其必然的结果是，形成一个公民与政府分享公共决策权力的社会。

三、比较与建议

（一）增强信息公开，保障知情权

根据我国现行的《征用土地公告办法》，征地信息告知公众的时间始于征地方案获得批准之后，由被征用土地所在地的市、县人民政府在收到征用土地方案批准文件之日起10个工作日内进行公告，即征地公告。在征地公告中并不包含对“公共利益”目的的说明，而只有“批准用途”这一项。因此，不论是被征收土地的农民或农民集体还是社会公众都无法通过征地公告了解征地决策与公共利益之间的关联信息。同时，在告知的方式上，我国现行法规规章也只是规定，征用农民集体所有和乡（镇）农民集体所有土地的，征用土地方案应当分别在被征用土地所在地的村、组内和在乡（镇）人民政府所在地以书面形式公告。实践中，也多采用张贴公告的方式进行，这就大大地缩小了可以获知征地用途的公众的范围。因而，现行的公告程序并没有提供给被征收方以及社会公众知晓征地是否符合公共利益目的相关信息的知情机会和渠道，有关的信息披露是极其不充分的。

我国的上述规定与征地程序健全、注重保护公众知情权的国家的规定相去甚远。例如，加拿大《征收法》（Expropriation Act）[28]规定，公共事务和政府服务部长（the Minister of Public Works and Government Services）在所签发、登记和公告的意向征地的通知（a notice of intention to expropriate）中必须说明关于公共事务或者其他公共目的所提出的利益要求。如果可行并且为了公共利益的目的，除了涉及国家安全、防卫或者联盟安全的，部长还应当向信息申请人提供有关公共利益要求的进一步的信息以便满足异议程序和公开听证程序对信息披露的要求。这一意向征地通知应在土地所在地区内普遍发行的出版物上发布，并尽快以挂号信的方式邮寄送达给权利人，之后还要立即在加拿大政报（the Canada Gazette）上予以公布。又如，澳大利亚《1989年土地征收法》（Lands Acquisition Act 1989）规定，征收前公告（pre acquisition declarations）的副本应当刊登在政府政报上，如果可能的话还应当在相关土地所在地区发行的报纸上予以刊登。公告除了指明拟获取授权、土地以及土地上的利益外，也应指明公共目的。[29]可见，这些国家征收法上对与征地有关的公共目的的信息披露是很严格而且及时、充分的。

（二）建立健全与公共利益征地有关的听证、复议和复审程序，保障参与权

就我国现行征地程序的现状来看，听证程序只适用于征地补偿阶段，而对有关征地的公共决策本身是否符合公共利益，就没有引入听证程序来保障被征地农民或集体的参与权。同样，现行的征地程序并没有规定对政府征地这一具体行政行为的行政复议或者司法复审程序。如此一来，就使征地这一公共决策变成了政府行政官员的决策，成为政府单方面强加给被征地农民的决策；征地决定公告也因此实际上变成了一种要求农民在一定时间范围内做好征地准备的最后通牒。而世界上其他一些国家却允许被征用土地权利人质疑所谓的“公共利益”，并在土地征收法律制度中设定了异议程序、听证程序、行政复议程序、行政诉讼程序等。例如，根据加拿大《征收法》规定，任何反对征收与意向征地通知相关的土地利益的人可以在通知发布之后30天内向部长以书面形式提出异议，说明姓名和住址，指出异议的性质，异议所针对的土地以及其关于意向征收的利益的性质。在上述期限届满后，针对提出的异议，部长应立即起动公开听证程序。[30]又如法国，行政法院可以审查土地征收的目的是否符合公共利益的需要。依照法国的立法规定，公用征收的申请单位、被征收不动产的所有者和利害关系人，以及与公用征收由直接利益关系的人，因对公用目的发生争议，不服批准决定的，可以在批准决定公布后两个月内，向行政法院提起越权之诉，请求撤销该决定。[31]再如澳大利亚《1989年土地征收法》允许对征收前公告提出复议（reconsideration）和复审（review）。复议申请由受征收前公告影响的人（A person affected by a pre acquisition declaration）向部长提出。不服复议决定，还可以向行政上诉法庭提出复审申请。行政上诉法庭在复审时，也主要考虑征地的公共目的、计划用途与公共目的联系的程度、征地对地区所在环境的影响等公益因素，然后向部长提出维持、撤销或者修改征收前公告的书面建议。[32]

注释： 1954年《宪法》第13条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。”1982年《宪法》第10条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”2004年《宪法》修正案将此款修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，并给予补偿。” 又注：除2004年《宪法》修正案区分了征收和征用外，原有土地管理法律法规中的“征用”实质都是“征收”之义，下文所引述的法律法规之规定也从其原文之规定。见该法第2、28、29条。江苏铁本钢铁有限公司是一家私营企业，注册资本3.02亿元。2003年6月起在没有取得任何土地批文的情况下，将一项涉及能力为840万吨，投资近106亿元的大型钢铁联合项目越权分22次拆分审批，并通过违规征地、违规建设的方式付诸实施，短短半年中，2000多户居民被迫搬迁，6000多亩土地被占用无法复垦。此案具体情况可见：《“铁本”案件发人深思》，《焦点访谈》，中央电视台2004年4月30日；《争夺铁本》，《21世纪经济报道》，2004年6月3日。依据该法第20条第10款的规定，所谓受征收前公告影响的人为公告中列明的土地利益的拥有者或者是当通过强制程序对公告中的利益进行征收时，某些土地利益的将全部或部分遭到剥夺、贬低或减损的利益拥有者。

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