房地产开发企业的风险与困惑思维导图

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2023-02-28

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房地产开发公司

一、建筑商的风险与困惑：

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思维导图大纲

保证金的风险通常有二种：

1、虚假项目。有一家自称××房地产公司，声称可在上海浦东发包一个小区建设项目，通过中间人(介绍人)中介认识了香港某公司的项目经理，该中间人拿来了规划局的批复、项目建设的许可证、设计图纸、银行的资信证明等，所谓的陈总还陪同项目经理去看了现场(可能这是别的房地产公司的开发地块)，这位项目经理信以为真，就签订了合同草案，草案规定要付保证金人民币22万元，其中强调12万元为现金。工程款支付方式为进场备料款37%，工程施工至基础验收付至60%……等等。经律师调查，对方提供的银行资信证明中有破绽：一是将银行的名称打印错了;二是银行的代码是假的。由于律师的努力，这个所谓的“项目”最终未谈成，避免了建筑公司的损失。

2、真项目假公司。项目是真的，但所谓的发包人是假公司假老板。这种情况，往往是有人去拿了一些开发商的资料、设计图纸搞诈骗。骗子往往是拷贝一家假的公司(弄一份真的营业执照复印件，伪造一份法人授权委托书，自封总经理，临时借办公室，办公家具也是骗来的;……)有的骗术拙劣到愚蠢的地步，但还是有一些建筑商急于找工程而上当受骗。

(二)、“空手道”陷井

一些小型房产公司，公司自有资金严重不足，有的公司验资时就做了手脚，几乎是一家空壳公司，通过一些关系拿到一个项目，没有资金搞开发，银行贷款又有困难，于是搞什么联建，参建，或叫承包商带资垫资，少则垫资至基础工程，多则做到主体结构封顶。带资、垫资的后果非常严重。建筑公司为了既省钱，又赶工期，于是在建筑材料上作文章。于是少付甚至拖欠工人工资，工程质量事故也屡屡发生。如果房子造好后，由于种种原因房地产销售不景气(楼盘位置，结构不佳，配套不到位，拿不到大产证，房屋有种种质量问题)，或者房产商将资金挪作他用“调头寸”，建筑商造好房子，拿不到工程款，血本无归，工人拿不到工资不能回家过年。于是吵闹打骂，示威静坐，小业主付出了购房款，到期拿不到房子，或者房子有质量问题，或者拿不到小产证，三角债，多头关系，恶性循环。如某地的一个乡村俱乐部开发项目，开发商的墙上挂满了与政府官司员的合影，事实上开发商无资金，无实力，有一家建筑公司付了20万元定金后，满怀期待进场施工，但据律师资信调查，此项目根本不能做，完全是一个垫资项目，现场有一家某地公司，称已陷进沼泽地，进退两难。这些例子说明，不是给你什么工程你都能接，不是什么工程都可以赚钱。建筑公司的老总要从理性的角度，法律的角度去考虑投资。

(三)、合同陷井

现在建筑市场上，很多交钥匙工程，很多投资商，特别是外商，靠订立合同，靠打官司做房产生意。如某集团公司在某地接了一个基础工程项目，数亿元标的。开发商是一家外资企业，所有合同文本是外商提供的，合同文本有100多页，据说是外商用重金聘请了若干名中外律师起草的，文本中堆砌了大量的法律术语。约定的工程款只支付到30%，合同约定工程款余款支付前提为：甲方(建设方)签署验收确认书，并被质监部门评为优良工程之后支付。由于种种原因，工程验收未达到优良，甲方即以合同约定为依据，拒付70%的工程款。从这个例子可以看出，合同文字及条款对开发商，承包者的生死存亡息息相关，事实也说明，许多房产诉讼，胜诉的一方，不一定是有理的一方，而取决于合同条款是否占优势，书证是否充分。

(四) 、不平等条款的风险

在房地产开发中，建筑商始终处于被动的地位。开发商在招标投标过程中，施工合同随招标文件一并发送，开发商提供的施工合同的“范本”往往添加了很多不公平的条款。并且声明投标人，一旦中标必须在一定期限内无条件签署施工合同。承建商为了承建工程，只好违心接受。这将给工程决算及保证工程质量留下种种后遗症。承包商在工程施工过程中，需要解决以下几个方面的问题：工期、质量、工程款支付、工程决算。在上述四个问题上，开发商与建筑商永远是一对矛盾。

1、关于工期。

根据2000年1月30日发布施行的《建筑工程质量管理条例》第十条规定“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期”。条例规定的“合理工期”，法律上没有一个明确的说法，而在实施工程承揽过程中，开发商总是千方百计压缩工期，而建筑商为了接下工程，也违心地按开发商要求来决定不合理的工期。这样，承建商在合同规定的日期内往往不能按时竣工，造成日后的诉讼。按照规定，如果发包方(建设单位)任意压缩工期的，建设行政部门可以处以20万元以上50万元以下的罚款。再一个问题，是工期顺延的条件发包方与承包方在订立合同时，一般会就工期顺延的几个原因予以约定。常规的条件有：①设计变更;②工程量增减;③甲方未及时提供地质资料或未及时组织验收隐蔽工程;④不可抗力的原因，如雨雪天气，地震，山崩，塌方等。另外，还容易引起争议的是工期的约定不明确。一是合同中虽然约定拉开工期，但实际上甲方未发出开工通知，一起合同约定的日期与实际开工期的争议。司法实践中，开工期以甲方送达开工的通知之日起计算，如无开工同志，双方有异议，则以甲方支付进场备料之日起计算。还有一个工期叠加问题，也是法庭上争议的焦点，如开发一个小区，分东区、西区，合同中仅约定东区施工80天，西区施工日期为90天，而未约定东区竣工日期、西区竣工日期，引起争议。

2、工程质量。

工程质量是房产投资中的一个热门话题。现在比较突出的，有二大问题，一是优良工程问题。很多开发商在签定合同时，一般都要求工程必须达到优良，但优良工程的标准似乎也要在合同中约定。比如优良率问题，如果基础工程优良，主体工程优良，优良率达到80%，算不算优良。二是工程如果达不到优良怎么办。比如有一份合同，甲方要求乙方承接工程必须达到优良，否则不予结算。合同表述上有几种方式①比如“力争”达到优良(“力争”是一个不确切的概念，对业主不利);②必须达到优良(“必须”二字对建筑商有较大的压力)。工程必须是合格工程，这是常识，如果达不到优良，定一个经济指标比较合理，即如果达不到优良，乙方可认罚总工程造价的1%至2%比较合理。

3、关于工程款支付。

首先，关于预付款问题(排除带资的前提)，以前有些文件规定30%，实践中执行较少。一般来说，预付款15%-20%较合理。工程款支付以工程形象进度和质量验收为前提，这是一种常识问题。实践中，工程款支付会有很多矛盾，甲方拒付工程款，这些矛盾在现实中较难解决。

4、关于工程结算问题。

工程的结算，特别是工程尾款的结算，是长期困扰建筑房产企业的一大问题，表面上看起来，在工程开工前，双方都会签署一份工程预算书。工程预算不外乎以直接费、间接费、计划利润、税金等方面为内容，但在工程竣工验收后，发包方与承包方在工程结算上往往会产生很大的分歧，主要是工程建设中由于设计变更，工程量增减，工程款未及时支付，或者逾期竣工等等原因造成双方的矛盾。但这些矛盾，归根结底是双方在工程建设中管理不规范引起的。(未完待续) ——摘自2000年7月20日《解放日报》第18版

(一)、非法转包、擅自分包面面观

在房地产开发过程中，非法转包、擅自分包的现象屡见不约，尽管没有权威的统计数字，但综观大大小小的建设工程，或多或少都存在非法转包、擅自分包的现象。在很多的情况下，一些大的开发项目承包方都是一些具有一级资质的大型建筑公司，但建筑公司总承包后，往往会采用种种方式，私下转包或分包，而分包商往往是一些低资质的建筑公司，甚至还有个人。转包或分包的手段多样，一种是挂靠方式，分包方挂靠总包商，在总承包方所谓的项目管理下，承接主体结构工程。第二种方式，分包商摇身一变，成为总包方下属的施工队。这种五花八门的转包、分包方式，最严重的后果，是造成工程质量的严重下降，许多豆腐渣工程就是这样产生的。

在司法实践中，对一些非法转包、分包的现象，我国立法中虽然有处罚规定，但实际可操作性不强。由于立法滞后，缺乏实施细则，这给法院判案带来一定困难。法律上虽然规定，发生转包擅自分包的现象，可以责令改正，处以罚款，吊销资质证书等。但具体处理上有困难。有些建设工程，到工程竣工验收结算工程尾款时才发现转包或分包的问题。怎么处理?怎么“责令改正”呢?而且事实上，由于有相当一部分不具备相应资质的工程公司承建了工程，虽然通过了竣工验收，但从长远来看，可能会存在一些隐患。比如一些三级(甚至四级)建筑企业，分包了高层建筑的主体结构施工。这种分包方式造成什么样的后果是可想而知的。

(二)、工程质量的风险：

要创建一个优良的工程，需要房产商承包商的共同努力。在实践中主要考虑以下因素：作为建设单位来说，要注意以下事项：

1、依法进行招标发包，或依法进行直接发包。《建筑法》第19条规定：“建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。”《质量管理条例》第7条规定：“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。建设单位不得将建设工程肢解发包。”通过招标投标程序，发包方可以对承包方的资质、商誉业绩进行综合考察。这是保证工程质量的一个方面。

2、建设单位可以设定一个合理的标底，使承包方以不低于成本的价格竞标。

3、为了保证工程质量，双方议定的工期要合理，任何方式的赶工及压缩工期，必然会造成施工质量的下降。《建筑工程质量管理条例》第10条规定：“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞价，不得任意压缩合理工期。”

4、建设单位的理性管理，会同质监机构，建立公司及时进行质量监督。

5、工程款及时拨付，也是工程保证工程质量的一个经济保障。

(三)、承诺的代价：

律师在房地产现场咨询及律师跟踪服务或诉讼过程中，经常会碰到这类问题，小业主拿着售楼广告、售楼说明书、购房合同来找律师，反映业主的一些配套设施不全，承诺不能兑现，给一些用一辈子血汗钱换来住房的小业主造成精神上与物质上损害。比如某开发小区，在售楼广告中，将小区说成一个绿色环抱的都市里的村庄，但不少业主入住后，发现小区绿色渐渐消失，周围被规划中的市政道路所包围。于是群情激昂，小业主数百人上访，开发商陷入尴尬的境地。诸如此类有关生活设施、绿化、日照通风、区内安保物业管理等方面引发的纠纷，与日俱增，而法律上对这些问题的解决几乎是一个“真空”。对于房产商来讲，在商品房营销过程中，不要一味地考虑销售率或入住率，作出一些根本无法兑现的承诺。尽管售楼广告从法律上来看，是一种要约邀请，尚不具有法律约束力，但售楼说明书，如果作为买卖合同的附件，或者售楼广告有其它相应的证据可以佐证，则开发商必然要付出承诺的代价。

(四)因相邻关系发生的风险

开发商在与承包商订立施工合同后，由于承包商施工力量不足或者施工方式不当，往往会引起相邻关系的纠纷。由于承包商在施工中未考虑毗邻建筑物的安全，引起相邻建筑受损，一旦发生纠纷，作为项目建设的开发商往往会承担相应的责任。有一个典型的例子。某建筑公司承建××大厦，基础工程施工时未作护栏维护工程，进行敞开式开挖并大量抽排地下水。一个月后，施工现场附近地面下沉，并危机毗邻的某报社印刷厂，致印刷厂墙壁、地面开裂，印刷机基础移位。某报社即以××大厦开发商为被告，起诉法院进行巨额索赔。最后法院判令开发商赔偿壹千多万元。在本案中，实际侵权人为某建筑公司，由于建筑商的野蛮施工导致了毗邻建筑受损，但最终由开发商承担了赔偿责任。但法院未追加建筑商为本案共同被告，从法理上来看值得商榷。

(五)、合同条款不规范引发纠纷

(六)、立法盲目的困惑

由于房地产业发展迅速，我国的房地产法制建设尚处于起步阶段。立法滞后的现象及实施中存在的种种问题，客观上制约了房产业的健康发展。首先，立法盲区表现在房产营销方面的法规不健全;其次，房产法规缺乏一部全国统一的法典，国家立法与地方立法不协调给房产营销带来很多的困惑。此外，相当数量的房产开发商及营销人员由于缺乏必要的营销法律常识，采用了一些不正当或者不恰当的营销方式，不仅损害了房产开发商的自身利益，同时也侵害了广大消费者的权益，更使房产营销脱离了法制轨道。综上所述，如何以法律的手段促进房地产市场的有序发展，是房地产业得以稳步发展的基础，从这一点上来看，律师事务所等一些社会中介机构，涉足房地产业的每一个领域，将有利于保护房地产企业及购房者的利益，并进一步促进房地产业的健康发展。

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