所谓契约性原则,是指建设工程造价鉴定应当以当事人约定的合同价格条件作为依据,除非案件中没有可以援引的具体合同条款,或者没有其他可以印证构成价格条件的相关诉讼证据,法官才可以按照以专业技术方法推算的价格,来解决工程造价争议。《解释》第十六条第一款关于“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款”的规定,体现的就是这个原则。
建设工程承包合同纠纷诉讼中的工程造价鉴定,是法官对当事人主张的事实和证据,依照程序法的规定进行司法审查的主要内容。受合同法律关系的制约,工程造价争议首先是一个合同问题。即一项具体的建设工程项目的合同造价(也包括其他交易范畴的契约价格),是当事人经过利害权衡、竞价磋商等博弈方式所达成的特定的交易价格,而不是某一合同交易客体的市场平均价格或公允价格。这是现代经济学理论的基本观点,也是市场经济制度下维护公正与效率所应遵循的司法原则。因此,只要不是出现法定的不能或无法适用合同价格条款的情形,诉讼中的工程造价争议鉴定,就应当遵循契约性原则。
然而,在诉讼实务中时常出现这种情况,某些法官在处理工程造价争议案件时,仅以系争事项涉及专业性技术问题,或当事人对合同价格条款有争议作为理由,不经对合同条件和相关证据的进行质证或审查,就要求当事人委托或由法院指定专门鉴定机构进行工程造价“鉴定”,并以这种“鉴定结论”作为确工程造价的主要依据。这种做法导致了下列问题的产生。
(一)鉴定机构代替法官决定诉讼证据的适用与否。按照诉讼逻辑和法理,只有法官才有证据适用与否的决定权。但在直接由鉴定机构对工程造价争议进行“鉴定”的情况下,与工程造价有关的合同条款及证据的取舍,实际上是由鉴定机构决定的。出于职业习惯,鉴定机构在进行工程造价鉴定时,遵循的是适用专业技术规则的原则。而对合同条件和证据的适用与否,鉴定机构不负有法定的审查或判断义务。因此,这就时常导致“鉴定结论”脱离合同约定价格的条件,从而违反了工程造价鉴定的契约性原则。
(二)中介机构的“鉴定结论”不被当事人接受或无法进行“鉴定”。由于法官没有事先对合同规定的价格条件和相关证据作出裁决,中介机构仅依据专业技术规则对工程造价进行“鉴定”,当事人认为不符合当初合同约定的价格条件,从而不接受“鉴定结论”。或者当事人在工程造价有关的合同条件和证据上存在分歧,使中介机构无法确定造价鉴定的依据,从而妨碍了工程造价鉴定的契约性原则的实现。