工程挂靠的法律关系有哪些思维导图

落魄潦倒

2023-02-28

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工程挂靠是常有的事情，大量工程公司做起了中介的作用。建筑业资质危险挂靠、工程层层转包，早已是业内不成文的秘密，使用无资质的劳务包工头、将劳务层层分包、拒签劳务合同。接下来树图网小编将为您介绍工程挂靠的法律关系有哪些的法律知识。

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思维导图大纲

一、工程挂靠经营的概念

工程挂靠经营是指允许他人在一定期间内使用自己建筑资质进行工程施工的行为。允许他人使用自己建筑资质进行工程施工的企业为被挂靠企业;相应的使用被挂靠企业建筑资质进行工程施工的企业或自然人为挂靠人，从而在借用人与出借人之间形成挂靠关系。

之所以出现这种企业经营方式，主要在于挂靠人为规避市场准入问题，利用被挂靠企业的经营资格谋求更多的订约机会;作为出借建筑资质的对价，被挂靠企业往往会从挂靠人的经营活动中取得固定的管理费用。

表面上看来，采用挂靠经营方式对双方都是有利的，但仔细分析便会发现其实双方享受的权利与承担的风险是不对等的。

挂靠人只承担上缴管理费用的义务;被挂靠企业只享有收取相对较小数额固定收益的权利，但却承担了相当大的风险，一旦挂靠人经营上违约或侵权，势必给被挂靠企业造成难以估量的损失。

因为，基本上还是基于挂靠人的道德观来约束自己处理好债权债务纠纷。但很多情况下，由于工程本身的问题挂靠人并不会处理好这些纠纷，所以债权人就往往会来找这些被挂靠企业。

而被挂靠企业只关心两个问题，即能否收到管理费(事关其收益)、以及工程质量问题(事关其责任)，至于挂靠人如何具体经营、交易，则在所不问，由于被挂靠企业对合同如何履行并不清楚，拿不到相关的证据。

因此，往往在处理这类案件时比较被动，实践中，挂靠人所产生的债权债务基本上都是由被挂靠企业来承担。虽然很多的被挂靠企业在工程款项转移给挂靠人时收取5%左右的管理费，但由于挂靠人遗留下很多问题，被挂靠企业所涉债务往往超过它所收的5%管理费，使得这部分管理费并不能真正实现收益，反而造成亏损。

正是这种实质上的不平等和潜在的风险性，才引发了实践中的大量纠纷。虽然挂靠行为被法律明文规定禁止，但现实中，要杜绝此类现象非常难。因此，被挂靠企业对这些风险问题要有一个清醒的认识。

二、工程挂靠经营的法律属性

工程挂靠经营关系分为内部关系和外部关系。

内部关系是指挂靠人与被挂靠企业之间因双方挂靠经营协议而产生的权利义务关系。

主要涉及管理费的收取、挂靠人违约侵权产生的内部追偿等。由于市场准入的主体和范围的不断放开，除法律法规对经营主体、范围有特别限制的，挂靠人与被挂靠企业之间的挂靠经营协议一般应认定有效。

但由于我国建筑法规定建筑行业实行特许经营，该特许经营权不得出租、出借、转让，因此借用方为解决资质等级为目的而借用建筑资质经营的，属于规避法律的行为，应认定挂靠协议无效。

外部关系是指因挂靠人以被挂靠企业的名义对外交易而与第三人发生的关系。

此类关系主要分为两种情况：一种是被挂靠企业、挂靠人与建设工程发包人的关系。该权利义务关系的实质是被挂靠企业对挂靠人的授权。

挂靠人借用有资质的建筑施工企业名义，用被挂靠企业的印章和法定代表人章与发包人签订建设工程施工合同，则可认定被挂靠企业与发包人之间是建设工程施工合同关系，挂靠人是建设工程的实际施工人，挂靠人的行为可视为代理人的行为。

由于挂靠人没有建筑施工资质而从事实际施工，扰乱了建筑管理市场秩序，也容易影响建设工程质量。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第四条规定："承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效。"

第一条规定："建设工程施工合同具有下列情形之一的应当根据合同法

第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……"。因此，挂靠人以被挂靠企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，所签订的建设工程施工合同无效。

而且，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十五条规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

我国相关的建筑法律法规也有类似的规定(例如：建设工程质量管理条例)。因此挂靠人和被挂靠企业对建筑质量承担联带责任。

另外一种是：挂靠人实施的的买卖(建筑材料)、租赁(建筑设备)、用工(工资、人身损害)以及借款等民事法律行为，并因此与第三人形成债权债务关系。这类纠纷主要涉及责任承担主体问题，因而最有争议，也是本文探讨的重点。

三、工程挂靠与委托代理的区别

所谓代理，是指代理人在代理权限内，以被代理人(即本人)的名义同第三人(即相对人)实施民事法律行为，被代理人对代理人的行为承担民事责任。

代理有三方当事人，即代理人、被代理人和第三人，其中前二者之间为代理的内部关系，即委托关系，后二者之间为代理的外部关系。代理行为是代理人在代理权限范围内以被代理人的名义进行的民事法律行为，代理行为的成立包括两方面：

第一，是以谁的名义进行的交易行为。行为人必须披露被代理人且以被代理人的名义行为，以体现出被代理人的意志，此为形式要件;

第二，被代理人是否有授权，或第三人是否有理由相信代理权存在，该理由是否正当。代理的目的就是使第三人与被代理人、而不是代理人形成合意，第三人相信行为人的意思就是被代理人的意思才使得意思表示一致，代理始得成立，也就是说第三人应当是一个善意的第三人，其缔约基础在于对被代理人的信任。此为实质要件。

只有该两个条件同时具备时，才产生代理行为的后果，欠缺任何一个条件，行为人的行为将被视为其与第三人之间的独立交易行为。

虽然工程挂靠人借用有资质的建筑施工企业名义，用被挂靠企业的印章和法定代表人章与发包人签订建设工程施工合同时，在外部表现上也体现授权，在此意义上，挂靠属于委托代理的范畴。但挂靠协议又与委托合同有所不同，主要表现在：

1、委托合同约定受托人完成的委托事务由委托人承受，而挂靠协议则约定借用人借权经营的后果由借用人自负即受托人是为委托人完成事务，挂靠人却是为自己完成事务;

2、在有偿的情况下，受托人不需要向委托人支付费用，反而有请求委托人支付报酬或支付垫付费用的权利，而挂靠人却要向被挂靠企业支付一定的所谓管理费;

3、委托合同的标的是履行委托事务，挂靠协议的标的则是建筑资质等级。

在外部关系上工程挂靠并不等同于代理，代理的核心是授权。如前所述只有在挂靠人借用被挂靠企业的资质与发包人签订建设工程施工合同时才产生代理的后果。而在买卖(建筑材料)、租赁(建筑设备)、以及借款等领域，挂靠人并不需要借用有资质的建筑施工企业名义进行上述行为。因为，我国法律法规并未实行特许经营。在实施上述行为时，主要是如何认定表见代理的问题。因此，工程挂靠并不等同于代理。

另外，工程挂靠不同于企业承包，后者的标的在于企业的经营权，而前者的标的在于建筑资质等级，而不是建筑企业的经营权，形成挂靠后，出借人的经营权并不发生变化和转让。