对商品房预售来说，由于销售时该商品房尚未建成，此时因标的物不存在，则于其上也不可能成立所有权或其他物权，不可能产生现实的该房屋的物权变动问题，但是该商品房终究会竣工，那时其所有权或其他物权也均会实现。既然房屋所有权终有实现的可能，则在其确实的实现之前，预售人就有将其再行转让给第三人的可能，而预购人是无法通过现实物权登记办法来控制预售人的处分行为的，因此就需要设定一种制度来进行充分的救济，这在大陆法系的有些国家和地区是采取不动产预告登记制度的。
商品房预售登记是不动产登记的一种，性质属于预告登记，或称预登记。所谓预告登记或预登记，是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权而为的登记。预告登记是德国中世纪民法创立的制度，日本民法称为假登记，我国台湾地区土地法第79条使用了预告登记的概念。预告登记是一种特殊的不动产登记，一般的不动产登记登记的权利是不动产物权，如所有权、抵押权等，而预告登记登记的权利是请求权，该请求权的内容是在将来请求发生物权变动。一经预告登记，预购人的请求权便取得了对抗第三人的效力，预售人如果将该房屋出卖给第三人，由于预购人的预告登记在先，该第三人不能通过登记取得所有权。故预告登记使合同债权具有物权性质，是一种典型的债权物权化。在预售登记作出以后，将使预购人取得对未来房屋所有权移转的期待权，只要预购人履行完毕了买卖合同中规定的义务并办理了登记过户手续，便应当取得房屋的所有权，这种期待权应当受到法律的保护。由于预购人办理了登记手续，从而对期房的买卖进行了公示，因此这种期待权应当具有对抗第三人的效力。也就是说，在办理了预售登记以后，预售人不得将期房进行一房数卖，否则，预售人违反房屋预售登记的内容所作出的处分房屋权利的行为无效。
商品房预售登记的效力主要在于使预购人取得如下权利：第一，优先购买权。这就是说，通过预先登记，预购人取得了优先于其他人而购买特定的商品房的权利。所谓特定，不是指整栋大楼，而是指预售合同中约定的特定的房屋。如果没有预售登记，也没有办理按揭，预售人即使已经交付了房屋，预购人享有的权利仍然只是一种合同债权。这种权利因很难产生对抗第三人的效力，所以通过登记的方法预先予以公告，从而将物权的公示手段用于对债权的保护，使该项请求权具有了对抗第三人的效力。第二，期待权。即通过预售登记，将使预购人取得对未来房屋所有权转移的期待权，只要预购人履行完毕了买卖合同规定的义务并办理了登记过户手续，便应当取得房屋的所有权，这种期待权应当受到法律的保护。由于预购人办理了登记手续，从而对期房的买卖进行了公示，因此这种期待权应当具有对抗第三人的效力。在我国，商品房预售合同登记是商品房预售管理的一部分，有较强的行政性质，与其他不动产登记一样，商品房预售合同的登记机关是行政机关，即各级政府中的房产管理部门和土地管理部门。
根据《城市房地产管理法》第44条第2款的规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”我国法律规定商品房预售合同需要登记，旨在通过预售合同登记对开发商预售行为的合法性进行审查，以维护预购人的利益。需要说明的是，我国的登记备案制度并不完善，比如存在不便查询、公示程度差等问题，因此不能等同于国外的不动产预告登记制度。在起草本司法解释的过程中，本来也想规定优先购买权的效力问题，但争议比较大，实践中存在不少难点，故我国的商品房预售登记主要侧重于行政管理方面。
从法理上讲，合同的成立，在一般情况下是指各方当事人意思表示一致。合同成立的要件非常简单，一是要有两个或两个以上的当事人，二是当事人的意思表示一致。合同的生效是指必须具备一定的要件后，才能产生法律上之效力。也就是说，合同成立后，能否发生法律效力，并非合同当事人意志所能决定，只有符合生效条件的合同，才能受到法律的保护，才能产生当事人所预期的法律后果。已经成立的合同的效力，可以有三种不同的情况：一是依法成立的合同，自成立时生效。二是效力待定的合同，包括无民事行为能力人或限制民事行为人所签订的合同;因欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解或显失公平等意思表示有瑕疵的合同;无权代理、无权处分而订立的合同。三是无效合同，主要是《合同法》第52条所规定的五类合同。法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。
商品房预售合同登记性质属于预告登记，而预告登记的目的在于使已经成立并生效的请求权具有对抗第三人的效力。登记并非请求权成立、生效的要件，只要当事人之间达成合意，合同便得以成立，请求权也随即在当事人之间产生。商品房预售合同作为不动产买卖合同只要符合一般买卖合同的生效要件即可生效，登记仅是物权变动的生效要件。如果因为预售人未进行预售合同登记，从而导致合同不能有效的成立，预购人就无法依据合同向预售人请求实际履行或者请求违约赔偿，这样对预购人是极为不利的。本来立法的初衷是通过预售登记对预售行为是否合法进行实质审查，审查预售人是否符合有关的资质要求，预售人是否已按照法律要求取得土地使用权并办理了预售许可证等等，从而降低房屋预售市场的风险，保障房地产市场的安全，保护预购人的利益。预售合同登记的作用是为了加强对预售商品房的管理，并使经登记的预购人的权益具有普通债权所不具备的排他性。但如果仅仅因为预售人未进行预售合同登记而使预售合同无效，损害的只能是预购人的利益，与立法的初衷相悖。我国现行法律将商品房预售合同登记规定为预售人即开发商的法定义务，如果认为此登记为合同的生效要件，那么只要开发商一天不履行该法定义务，预售合同便一天不能生效。其后果必然是开发商怠于登记，在出现对自己不利的情况时主张合同无效。尤其是在遇到房价上涨时，开发商很可能将商品房再次高价出售并对高价预售予以登记，又以合同未登记为由向前一预购人主张合同无效，而前一预购人却无法追究开发商的违约责任。
其实，在未进行预售合同登记的情形下承认预售合同的效力，并不会破坏国家对预售行为的行政管理，行政管理机关仍然可以给予违法的预售人以行政制裁。根据建设部《商品房预售管理办法》的规定：“如未按规定办理备案和登记手续的，应由房地产管理部门处以警告、责令停止销售、责令补办手续、吊销《商品房预售许可证》，并可处以罚款”。在交易中登记是不动产物权变动的一种公示手段，交易合同本身只能产生债权效果，不存在对抗第三人的问题。登记并不是针对合同行为，在登记之前，当事人已经达成合意，合同关系便已经成立并生效。既然合同已经产生了拘束力，任何一方违反合同都应当承担违约责任，否则合同关系将形同虚设，将会给任意撕毁合同者造成可趁之机。
在司法实践中，长期存在着将登记作为合同生效要件的做法，对未办理登记手续的房地产买卖合同一律认定为无效，其弊端是显而易见的。为了避免这一错误，最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释》(一)第9条明确解释到：法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。
如果双方当事人约定以办理登记备案手续作为商品房预售合同生效的条件，由于合同的这一特别约定并未违反我国法律、行政法规的强制性规定，故应当从其约定，尊重当事人的意思自治。从预购人的角度考虑，预售合同登记备案后，预购人还可以对抗商品房建设施工承包单位的对该工程折价或拍卖价款的优先受偿权。《合同法》第286条规定，发包人逾期支付工程价款的，承包人可以与发包人协议将该工程折价或申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就从该工程折价或者拍卖的价款中优先受偿。根据最高人民法院相关司法解释的规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
按照当事人的约定处理是总的原则，但也有例外的情况，即一方当事人已经履行合同主要义务、对方当事人也已经接受这种情况。也就是说，虽然当事人双方事先约定办理登记备案手续是合同生效的条件，但在实际履行过程中，一方当事人已经履行了主要义务，而对方也已经接受。这里强调的是主要义务，即在合同中具有重要地位、决定合同性质的合同义务，而不是随附义务。在商品房买卖合同中一般多表现为买方支付购房款而卖方收受购房款的行为。当事人的履行和接受履行，体现了当事人双方意思表示的一致性，表明了当事人对合同的态度。那么一方在这种情况下以未按约定办理登记备案手续为由，主张预售合同未生效，是不能得到法院支持的。对此类问题，《合同法》第36条已明确规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第37条也同样规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”该条司法解释第2款正是体现了上述法律规定的精神。
如果预售人为自己的利益不正当阻止条件成就时，应当视为条件已成就。比如本来双方当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效的条件，但由于在建的商品房附近新修了高速公路，房价飙升。开发商见状就一直拖着不去办理预售登记备案手续，实际是想阻止条件成就，故对这种情况应当视为条件已成就。这里要认定预售人不正当阻止合同所附条件成就，预购人要有相应的证据证明。当事人对合同的效力可以约定附一定的条件，附条件的合同成立后条件成就前，当事人对于所约定的条件是否成就，应听其自然发展，而不能为了自己的利益，恶意地促使或阻碍条件成就。
为此，《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》中都有相关条款规定，因条件成就而受不利益的当事人，如果以不正当行为阻止条件成就者，视为条件已成就。此即所谓条件成就之拟制。其立法理由，在于制裁不正当行为，保护因条件成就而受利益的当事人，充分发挥附条件民事法律行为在民事交往中的积极作用，维护民事法律行为制度的严肃性。在当事人一方基于对合同的信赖而实施了有利于他方合同利益的一定行为，付出了一定代价的情况下，法律尤其应当本着公平正义的精神，依据诚实信用原则，保护善意当事人的合法权益。因此，应当达成的共识是：登记备案属于预售人的义务，而不是商品房合同生效的条件，预售未按规定登记备案，仅预售人受行政处罚，而不影响合同的效力。
举一个例子来说，1997年6月，某某房地产开发公司(以下简称房地产公司)在一次房地产交易会上发售某公寓的楼花，某某广告设计公司(以下简称广告公司)派人前去查询。经洽谈，同年7月，双方签订了商品房预售合同。该合同约定：广告公司购买房地产公司某公寓D座1202,1203两个单元的物业，共200平方米，每平方米售价为7000元;房地产公司按广告公司的要求，改变原图纸设计，将上述两个单元的物业作特殊设计、施工及装饰，为此，广告公司须另外支付房地产公司改装费14万元;上述物业于1997年12月31日前交付广告公司使用;本合同签字时，广告公司应向房地产公司支付定金7万元，本合同签订后9个月内，应支付50%的房价款及全部改装费，余款在房屋交付前支付;本合同自签字之日起生效。合同订立后，房地产公司遂按合同约定对广告公司所订房产进行特殊设计、施工和装饰。但随后广告公司未按合同约定向房地产公司支付房价款和改装费。房地产公司多次向其催要，广告公司答复，现已放弃购买所订房产的打算。房地产公司提出，某公寓D座1202、1203两个单元系按合同为广告公司特建，如果广告公司退订，此两个单元已无法售出，故广告公司不能退订。若坚持退订，须赔偿房地产公司因此所受的损失。广告公司则提出，依据有关商品房预售的法律规定，商品房预售合同须在房地产主管部门登记才能生效。而本案双方所订立的合同并未履行此法定手续，因此合同尚未发生法律效力，因而广告公司可以退订。
双方争执不下，房地产公司遂起诉到法院。法院经审理认为，预售合同登记备案不是本案商品房预售合同的生效要件。后经法院调解，双方达成如下调解协议：(1)原告允许被告退订;(2)被告已支付的订金7万元归原告所有;(3)被告另向原告支付特订单元改装费14万元。
U633687664
U582679646
