认定政府主导拆迁可以最大限度地去除商业利益的观点支撑在于,依据新拆迁条例,政府进行征收的唯一前提是公共利益。
张兴奎发现,这样良好的制度设计在实务中目的未达,却已带来一些负面效果。
最直接的一点,是被拆迁人的救济不如以前了。过去拆迁要靠拆迁许可证,拆迁许可证的发放有五个前置条件,比如立项审批、规划许可等等,这些条件都是可以诉讼的,现在是征收决定书取代了拆迁许可证。
“征收决定的合法性是可以审查的,而征收只要出于公共利益即可,实际上公共利益是什么争议很大,极难确定,这使得诉讼变得异常艰难。”张兴奎说。
根据新拆迁条例,明确列举了五种情况下属于公共利益,最后一项是兜底条款,允许法律和行政法规另有规定。
姜明安认为,对公共利益进行界定是新条例的进步,但个别条款给予了地方政府较大的操作空间,可能会出现以公共利益之名行商业开发之实的情况。
例如,由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要。
而关于旧城改造的程序,新拆迁条例的草案和定稿有重大区别,第二次征求意见稿中规定需要90%以上的被征收人同意。
姜明安透露,当时许多地方政府对此条抵触强烈,后来正式出台后这条去掉了,代之以相对模糊的“多数人”。
“立法设计是好的,公共利益界定得很明确了,公共利益就是政府征收了土地后用于特定用途而不是拿来拍卖,经营土地无关公共利益。只是地方政府还没有摆脱与开发商勾结谋利的状况,所以实践还是很混乱,其实哪有那么多公共利益。”符启林感慨。