FIDIC合同条件设定的争议解决程序非常值得我们参考。该合同规定了三阶段程序:任何争议都应书面提交工程师,工程师应在84天内作出决定。除非合同应终止,承包商应继续工程实施,同时双方均应执行工程师的决定。任何一方对工程师的决定不满或工程师未能作出决定,则应在70天内通知其仲裁的意向。如未通知其仲裁意向,则工程师的决定就成为最终裁决并对各方有约束力。在仲裁意向通知后56天以内双方应试图通过友好协商解决纠纷,然后双方当事人可以正式提交仲裁。任何一方不遵守工程师作出的最终并具有约束力的决定,另一方可以直接提起仲裁,以便使工程师的决定成为仲裁机构的裁决。在工程进行中,业主、工程师和承包商各自的义务不得以仲裁正在进行为理由而加以改变[1]。
上述争议解决程序充分考虑了建筑合同在特殊性,利用工程师的决定及时解决纠纷,保证工程的进度尽可能不受双方纠纷的影响。此外,还正式规定了友好协商的程序,使双方当事人在有时间和程序保证的情况下体面进行友好协商,避免纠纷陷入僵局。在上述程序仍不能解决纠纷,当事人可以提交仲裁。仲裁可以审查工程师的所有决定,确保工程师能够公正。
在上述争议解决程序中,工程师的地位非常特殊。工程师是业主雇佣以管理合同的,在这一点上他就是业主的代表。作为业主的代表却解决业主与承包商之间的纠纷,很多人怀疑其能否公正。在一些国际工程中,工程师承担项目的前期工作,比如勘探和设计工作。对于因这些工作的缺陷而导致的业主与承包商之间的纠纷,很多人更是怀疑工程师的公正性。FIDIC自己的解释是:当事人的任何一方按合同规定的程序对工程师的决定表示反对的话,则该决定没有约束力[2]。因此,并不会导致不公正的结果。
在1995年出版的FIDIC《设计-建造与交钥匙工程合同条件》设立了一个更加中立的争端裁决委员会(dispute adjudication board)。该委员会由双方协商的一人或三人组成,取代上述工程师在解决争议中的地位[3]。此外,英国ICE制定的新工程合同(NEC)也设立了类似机制以解决建筑合同履行过程中随时发生的纠纷。
由工程师解决争议的优点是工程师深入合同管理的细节,对有关争议可以迅速作出判断。此外,这种办法可能更节省开支。但其公正性确实也是令人担忧的。设立争端裁决委员会理论上讲更加公正,但他们对工程进展并不深入,能否准确、迅速判断争议的性质也并非没有问题。我们的建议是,如果工程比较小,承包商对工程师的公正性又比较相信,选择工程师解决争议的机制就可以了;如果工程比较大,增加些开支并不算很大的负担,选择争端裁决委员会的方案更加合理。
我国GF-1999-0201《建设工程施工合同》没有规定在合同履行过程中随时解决争议的机制。其第37.1款规定:“发包人承包人在履行合同时发生争议,可以和解或者要求有关主管部门调解。”这一规定没有任何意义。当事人在适用这一合同的时候应当参考上述FIDIC的方案在特殊条款中约定合同履行过程中解决争议的条款。