应当说,对于两者之间的关系究为何属,目前尚有不同认识。多数意见认为两个合同之间并非主合同与从合同的关系,少数意见则认为两者之间存在着主从关系,亦即,商品房买卖合同为主合同,而按揭****合同为从合同。
论及主合同与从合同,实际上也是在讨论主从合同的分类问题。所谓主合同是指无需以其他合同的存在为前提即可独立存在的合同。反之则为从合同。我们对合同依据不同的分类标准可以将其划分成不同的种类,其中,主从合同的分类目的在于认识两个合同之间的附从关系。认识上的明晰不仅有助于合同双方知晓所订合同的属性,而且也有助于人民法院在合同当事人产生纠纷后对不同种类的合同参考不同的规则,从而正确地适用法律。从合同的本质特征就在于其附从性,它不能独立存在,必须以主合同的成立并生效为前提。具体言之,从合同与主合同的依附关系表现为这样儿个方面:(1)从合同在发生上对主合同具有依附性。从合同系以主合同的存在为前提,只有在主合同有效成立的情况下,才能谈到从合同的成立。(2)从合同在效力上对主合同产生从属性。主合同在被确认无效或者被撤销的情况下,从合同亦将失去效力。但这种从属性仅是从合同向主合同单方向产生的,即主合同可以独立存在,故,在从合同的成立及效力被否定的时候,主合同的效力一般不受影响。但是从合同在效力上又具有一定的独立性,也就是说,从合同可以因为不具有生效要件而单独被宣告无效或被撤销。(3)从合同的转让必须与主合同保持一致。从合同的存在以主合同为前提,当主合同的权利已经转让的情况下,从合同的权利不得与主合同相分离而单独存在,必须随附主合同发生转让。需要指出的是,这种在转让上的一致性保持并不是绝对的。比如在主债务附有保证的时候,当保证所担保的主债务发生转让的情况下,其所附保证不是当然一并转让,只有获得了保证人的同意,保证义务才能相应地转让。(4)合同消灭上的从属性。从合同除了因其自身的原因归于消灭以外,一般而言,当主合同因特定原因归于消灭,从合同亦应随之消灭。对于主合同附有担保合同时,担保合同在消灭上的从属性,理论上有不同的看法。一种观点认为,主合同被解除的,担保人所承担的担保责任也随之免除。另一种观点认为,在主合同解除的情况下,担保人仍应承担担保责任,只要担保人所从属的主合同的债权人的利益没有得到满足,担保人就不能免于担保责任。还有一种观点认为,衡量主合同解除时担保人的担保责任不能撇开债务人所应承担的责任,应当结合债务人的责任来确定担保人的责任。对于这个问题,最高人民法院关于《担保法》的司法解释第10条的规定是,主合同解除后,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是,担保合同另有约定的除外。由是观之,尽管担保人此时承担的担保责任之内容与原来的担保责任已经大不相同,但在该情形下,担保合同在消灭上的从属性是有例外的。然而从一般情况来看,从合同的命运只能惟主合同马首是瞻,被动性尤为明显。只要两个合同之间同时具备了上述四个关系,它们就可称其为主从合同。换言之,衡量商品房买卖合同与商品房担保合同间是否成就了主从关系亦应从这几个角度考察。
我们首先来看发生上的依附性。在商品房买卖合同未有效成立的时候,商品房按揭****合同的订立不仅是没有可能的,也是不可思议的。只有买受人购买特定商品房的意思经与出卖人以合同的形式确定以后,买受人才有可能选择以按揭****的方式向银行申请办理****用以支付其购房余款。即,一仅在商品房买卖合同有效成立之后,才有可能存在商品房担保****。那么,结论可以归结为:商品房按揭****合同在发生上对商品房买卖合同具有一定的依附性。
其次,再从转让方面的从属性作一分析。当买受人在商品房买卖合同中的权利义务发生转让,其在****合同中的还款义务也会随之转让至下一手买受人名下。该还款义务仍保留在买受人名下的假设是不合理而且是根本不会存在的。一般来说,以按揭****作为支付方式的买受人如欲转让其所购商品房或楼花,应经银行同意,银行在审查了下一手买受人的资信情况,认为其具有还款能力以后,才会予以同意。此项的分析结论是:商品房按揭****合同的转让与商品房买卖合同的转让具有从属性。
第三,效力上的从属性。合同的无效、被撤销应具备法律规定的原因。商品房按揭****合同的无效、被撤销亦应如是。当商品房买卖合同因法律规定的原因被宣布无效或者被撤销以后,其后果将会导致按揭****的担保物发生变化,但并没有使****合同被宣布无效或者被撤销的情形出现。人民法院不得因此而宣布商品房按揭****合同无效或者撤销之。该合同是否能够继续存在,依赖于合同双方的意思。如借款人仍具有还款能力,****合同仍可能存续。本项比较的结论应该是:商品房按揭****合同在效力上对商品房买卖合同不具有从属性。
最后,再看一看消灭上的从属性。商品房买卖合同订立后,买受人支付一定比例的购房款并通过按揭****的方式将剩余款项一次性支付给了出卖人,从而完成了己方在商品房买卖合同当中的合同义务。当出卖人将符合合同约定的商品房交付予买受人从而完结其合同项下之义务后,商品房买卖合同因履行完毕而归于消灭,但商品房按揭****合同并未消灭。一般言之,该合同会继续存在10年、十几年甚至更长。故,应当说:商品房按揭****合同在消灭上与商品房买卖合同不具有从属性。
大陆法系民法中,有关于合同联立的理论。合同的联立又称契约之联结,是指数个合同不失其个性地相互结合,如机械设备的买卖,附带技术秘密的转让。合同的联立可以分为单纯外观的结合,即各合同没有牵连关系,仅因缔约行为而结合,此种为非典型的合同联立;一方依存的结合,即结合的合同之间有一方的依存关系,如约定买卖马匹,而且租借一星期的马鞍;相互依存的结合,即结合的合同之间有相互的依存关系,如出租酒店而且出卖必要的酒类的情形;择一的结合,即数个合同间,因某个是由的发生,甲合同因此丧失效力而乙合同发生效力,如约定一个月内如成为军人则买马,否则只租马三个月。合同联立是因为交易关系而紧密结合起来的数个合同,但各个合同之间是相互独立的。
通过上述比较分析,结论是明确的,商品房担保****合同并不是商品房买卖合同的从合同。那么,它们之间是一种什么关系呢?我们认为:两者之间系具有紧密联系但又相互独立的合同关系。说联系紧密的理由是:(1)买受人办理按揭****的目的就是为了解决其购房资金不足的困难,其所贷得款项均支付给出卖人作为购楼款。实践中,在买受人(借款人)与银行(****人)签订了商品房按揭****合同之后,银行会依照合同约定将****直接打给出卖人,买受人不得也无法将该****挪作它用;(2)现实中的的买受人一般是普通百姓,他们的付款能力,尤其是一次性付款能力较弱。同样,其取得****之后的还款能力也很难让银行获得足够的收回****的信心。因此,银行在与买受人签订****合同的同时都会要求买受人将其所购商品房(含现房及期房)作为担保物为****合同提供担保。即此,买卖合同的标的物与****合同的担保物就具有了同一性。从二者的相互依存关系来看,与合同联立中相互依存结合的情形相似。至于两个合同之间的相互独立性主要体现在前已述及的效力与消灭之上的非从属性中。