第二十七条【出卖人不应成为担保****合同纠纷的当事人】
买受人未按照商品房担保****合同的约定偿还****,但是已经取得房屋权属证书并与担保权人办理了商品房抵押登记手续,抵押权人请求买受人偿还****或者就抵押的房屋优先受偿的,不应当追加出卖人为当事人,但出卖人提供保证的除外。
本条规定的是买受人在取得房屋权属证书并与银行办理商品房抵押登记手续后不履行按揭****合同中之还款义务时,银行的权利行使及开发商的诉讼地位。
于此情形中,银行当然可以依据按揭****合同之约定请求买受人偿还****,并因抵押权的登记设定而享有抵押权人就抵押房产优先受偿的权利,对此当无疑问。开发商此时的诉讼地位实际上维系于其所应承担的保证责任。
本条但书所指系开发商与银行定有全程保证的情形。基于当事人的意思自由,对此约定亦无干预必要。若买受人在已取得房屋权属证书并与银行办理商品房抵押登记手续后未按商品房抵押(按揭)****合同的约定偿还****,开发商仍负有保证责任。故银行请求买受人偿还****或就抵押的房屋优先受偿时,人民法院应追加开发商为共同被告。此时,银行之****债权同时存在物的担保与人的担保,两者之关系亦应予明确。《担保法》第28条第1款规定,同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。按揭****的物保系借款人自己提供,作为主债务人,理应先以该物满足银行之债权。此时保证人仅是代替其承担责任。实务中如此处理的另一个好处是,可以避免日后的求偿诉讼。但这并不说明开发商所承担的连带保证责任藉此转化为一般保证,其不得主张检索抗辩权。如物的担保合同被确认无效或被撤销,银行将无法就担保物优先受偿。亦因物的担保不复存在,开发商就物的担保之外的债权所负之保证责任遂无从谈起,开发商原则上应负保证责任。但若银行对该合同的被确认无效、被撤销具有过错,开发商的保证责任似应有所减轻。在担保物因不可抗力灭失的情形,如已经就该物设定保险,则保险赔偿金为担保物灭失之代位物,亦应先以该代位物满足银行债权。基于同理,如担保物之灭失没有代位物,开发商就应承担全部的责任。